Sentencia Civil Nº 270/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 614/2012 de 27 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 614/2012

Autos nº 536/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de junio de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandado, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 536/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Daniela , representada por el Procurador Dª Cristina Arteaga Acosta, y asistida por el Letrado D. Antonio Gregorio Brito Pérez, contra D. Luis Enrique , en rebeldía procesal, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado-Juez sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 26 de marzo de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Cristina Arteaga Acosta, en nombre y representación de Dña. Daniela , contra Dn. Luis Enrique , en rebeldía en el proceso, se atribuye a Dña. Daniela la guarda y custodia de los tres hijos comunes menores de edad.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a los hijos, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a los menores, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de los hijos.

Se reconoce al padre Dn. Luis Enrique el derecho a comunicar con sus tres hijos y tenerlos en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas con Francisco Javier y Zebensui: * el padre tendrá a los menores referidos con él un fin de semana al mes, desde las 18:00 horas del segundo viernes de cada mes a las 20:00 horas del domingo siguiente, recogiéndolos y reintegrándolos en el domicilio materno.

* Los niños estarán con su padre en las vacaciones de Semana Santa los años impares desde las 12:00 horas del Domingo de Ramos hasta las 12:00 horas del Jueves Santo / y los años pares desde las 12:00 horas del Jueves Santo hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

* En verano los menores estarán con su padre los años impares la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto / y los años pares la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto.

* En las vacaciones escolares de Navidad los menores estarán con el padre los años pares desde las 11:00 horas del 25 de diciembre hasta el 31 de diciembre a las 16:00 horas / y los años impares desde las 11:00 horas del 1 de enero hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando los niños estén con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Luis Enrique recoger a sus hijos en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándolos a las 20:00 horas.

Con Melania se relacionará el padre en el tiempo y forma que ambos convinieren.

En concepto de alimentos para los tres hijos comunes abonará el demandado la suma mensual de 300 euros; debiendo pagar dicha cantidad en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Daniela , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que generen los hijos; y el 50% de otros gastos extraordinarios, sobre los cuales constara el acuerdo previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la Madre, en procedimiento en materia de familia, de fijación de alimentos y régimen de guarda y custodia de hijos, determinando ambos elementos en discordia en los términos que luego se dirán.

SEGUNDO.- Recurre el padre demandado, estimando, primeramente, la existencia de una irregularidad procesal consistente en que se le citó de comparecencia en el Juzgado sin tener en cuenta lo dispuesto en el art. 17.1 del Reglamento de la Ley de Justicia Gratuita .

De entrada, y al margen del error en la cita normativa (Ley 1/96), en la alegación no se insta la nulidad de las actuaciones, al amparo de lo dispuesto en los arts. 238 y ss LOPJ y equivalentes (arts. 225 y ss.) de la Ley adjetiva Civil, ni se aprecia de oficio la procedencia de ello. Particularmente, no se aprecia la indefensión efectiva que requieren los preceptos indicados como requisito esencial de toda nulidad, requisito en el que insiste tanto la jurisprudencia ordinaria ( STS 5-10-04 ) como la constitucional ( STCo. 124/94 ) además de que el remedio de la nulidad es extraordinario, declarando esta Sala, conforme con la doctrina jurisprudencial (STCo. 20-2-04 o STS 26-9-84 ), profesar doctrina renuente a la aplicación de tal radical mecanismo, por el traumatismo procesal que conlleva.

Por tanto, esta alegación debe ser repelida, además de que debió encabezar el recurso (y no contenerse a modo de alusión marginal) al final de su exposición.

TERCERO.- Convendrá indicar, para la adecuada exposición del recurso y de la resolución que de él hará la Sala, de las circunstancias básicas de la contienda.

Ambos progenitores formaron una pareja de hecho (de las adecuadamente denominadas así, al no constar formalización alguna de la unión 'more uxorio') de la que se generaron tres niños, actualmente de edad de 16, 14 y 12 años. Las circunstancias económicas de ambos padres son, -por sintetizar al máximo- harto precarias, al tratarse, ella, de una persona declarada en invalidez laboral (se ignora el grado) completando sus ingresos con limpiezas de escaleras (ingresos totales 328 euros mensuales aproximadamente) y él, peón agrícola con ingresos mensuales aproximados de 800 euros cuando trabajaba y la natural reducción (60 o 70 % en función del tramo de disfrute) cuando no trabaja y percibe prestación de desempleo.

Con esta síntesis de las circunstancias de la situación económico-familiar de los litigantes, la Sentencia de instancia fija (en los extremos controvertidos, puesto que los contendientes ya viven separados) las medidas de atribución de guarda y custodia a la madre, régimen de visitas a favor del padre, y la de alimentos, a abonar por el padre no custodio, en cuantía total por los tres hijos, de 300 euros mensuales fijos más la mitad de los gastos extraordinarios.

Sobre este último extremo (pensión alimenticia a abonar por parte del no custodio) se centra la contienda en sede de apelación, al argumentar el demandante que, por haber procreado otros tres hijos (van seis) no puede hacer frente a la cantidad fijada, proponiendo su rebaja a 250 euros en total.

Al efecto, ya esta Audiencia ya sentado criterio al respecto, argumentando que no se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado la preexistencia o, como en este caso, el advenimiento, de otras obligaciones paternas, en el sentido de que ni la asunción de nuevas obligaciones ni el mantenimiento de las anteriores se impide, sino que ha de efectuarse siempre con responsabilidad, y porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones contraídas con anterioridad, ni tampoco con posterioridad, voluntariamente.

CUARTO.- En esta materia, la Sala ha sentado su doctrina en Sentencias de la que es muestra la de 18 de Abril del corriente año, que 'todas las relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.'

QUINTO.- Proyectando tales criterios al caso de autos, debe indicarse que no procede la revisión de la cuantía de la pensión fijada por la Sentencia de instancia en la cuantía de 300 euros mensuales de alimentos (además de la mitad de los gastos extraordinarios, en un concepto amplio que señala la Sentencia), al ser éste un mínimo que difícilmente atiende a la mitad de los gastos de tres hijos, ya de edades medias, y sin que quepa cargar más a la madre, que ya se ocupa de su crianza y mantenimiento del hogar familiar.

En estos términos se desestima el recurso, respecto a ambas pretensiones aducidas, confirmándose la Sentencia apelada.

SEXTO.- No procede la condena en costas, dado lo razonado en el precedente Fundamento Jurídico de la presente Sentencia, visto lo dispuesto en el art. 398 de la LECv.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de don Luis Enrique , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.