Sentencia Civil Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 363/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00270/2014

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 363/2014

NÚMERO 270

En Oviedo, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don Pablo Martínez Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 363/2014,en autos de Modificación de Medidas seguidos con el número 66/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, promovido por DON Jose Manuel , demandante en primera instancia, contra DOÑA Flora , demandada en primera instancia, apelada e impugnante de la resolución dictada, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pablo Martínez Hombre Guillén.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo dictó Sentencia con fecha treinta de Mayo de dos mil catorce cuya parte dispositiva dice así: Estimando la demanda de modificación de medidas deducida por la Procuradora Sra. Carnero López, en representación de Don Jose Manuel frente a Doña Flora declaro: Ha lugar a rebajar el importe de la pensión de alimentos a abonar por D. Jose Manuel a favor de sus hijos a la cantidad de 300 euros mensuales (150 euros para cada uno). Cantidad a abonar y a actualizar en la forma establecida en la sentencia de divorcio. Ha lugar a fijar la contribución a los gastos extraordinarios de D. Jose Manuel en un 20%, siendo la proporción para la progenitora en un 80%. Sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, habiendo impugnando la repetida Sentencia la demandada y apelada, respecto de los extremos que hizo constar, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiocho de Octubre de dos mil catorce.

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante, don Jose Manuel , interpuso demanda ante los Juzgados de Primera Instancia de Oviedo interesando la modificación de las medidas definitivas adoptadas con ocasión del proceso de divorcio nº 781/2011 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de dicho partido entre dicho apelante y doña Flora . En concreto se pretendió la modificación de las pensiones de alimentos en cuantía total de 600 euros más el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que en la sentencia dictada en aquel proceso estableció a favor de los hijos del matrimonio, Casiano y Vicenta , nacidos respectivamente los días NUM000 de 1997 y NUM001 de 2001, interesando que quedasen rebajadas en la cantidad de 80 euros mensuales por hijo, sin contribución del padre a los gastos extraordinarios.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia indicado, estimó parcialmente la demanda, fijando las pensiones en la cuantía mensual de 150 euros por hijo y la contribución del padre a los gastos extraordinarios en un veinte por ciento. Es frente a este pronunciamiento contra el que se alza el presente recurso interpuesto por dicho demandante, insistiendo el apelante en sus pretensiones iniciales, y en las razones en su día alegadas, saber: el empeoramiento de su situación económica, que le imposibilita contribuir a dichos alimentos en superior cuantía a la ofrecida, mientras que la apelada, por vía de impugnación, también interesa la revocación de la sentencia al estimar que no está justificada dicha modificación.

SEGUNDO.-Conviene señalar que la sentencia que decretó el divorcio fechada 8 de mayo de 2012, fijó la cuantía de la pensión teniendo en cuenta lo solicitado por el propio apelante en su escrito de contestación, al que acompañó una declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2010 donde figuraban unos ingresos por trabajo personal por importe de 4.080 euros y por rendimientos por actividades económicas por importe de 1.403,69 euros; según se constata en autos, de las declaraciones fiscales, en el ejercicio 2011 los ingresos por trabajo personal ascendieron a 1.288,22 euros y los derivados por capital mobiliario, según se afirma dada su condición de socio de la entidad XXI Lyc Servicios Profesionales, a de 11.546,06 euros; en el ejercicio 2012 solo se constatan rendimientos por el primer concepto por importe de 680,32 euros, y en el ejercicio de 2013 no se declararon ingresos.

La sentencia de la instancia partió de estos hechos, unido a la existencia de reclamaciones judiciales por deudas tanto contra el actor, como contra la indicada sociedad de que el apelante pasó a ser socio único y administrador, y al hecho de que tanto el apelante como dicha sociedad realizaron sendas solicitudes de concurso voluntario, que habían sido precedidas de otros tantos procedimiento promovidos al amparo del art. 5 bis de la Ley Concursal .

La apelada impugnante considera, sin embargo, que no existirían motivos para decretar la reducción que se acordó, al afirmar que el demandante era un trabajador autónomo, que oculta sus ingresos, sin que de tales declaraciones se dedujese una disminución de ingresos considerable, que descartaría su nivel de gasto (viajes a Málaga de vacaciones con los menores, compra de aparatos electrónicos, etc.). Lo cierto es que, aún aceptado que los ingresos fiscalmente declarados no pueden responder a la realidad, por cuanto no se comprende de ser ello así, que se aceptase por el apelante una pensión en la cuantía en su día fijada, no lo es menos que en autos, tras la documental aportada con el recurso de apelación lo que si se constata es que dicha sociedad, que razonablemente constituía su fuente de ingresos, no solo ha sido declarada en concurso por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo fechado el día 14 de mayo de 2014, sino que se ha declarado su extinción, al constatarse como únicos bienes patrimoniales un mobiliario valorado en 896,46 euros.

A ello debe unirse la circunstancia de que el propio apelante solicitó, y así se acordó por dicho Juzgado mediante auto de 5 de junio de 2014, su declaración en estado de concurso voluntario, y en la memoria que figura que acompaña a la solicitud se establecen unas deudas por importe de 69.001 euros como contingentes derivado de su condición de avalista o fiador de dicha sociedad. Si se tiene en cuenta que se prueba la existencia de reclamaciones judiciales, incluso una petición de desahucio de local donde dicha sociedad desarrollaba su actividad, necesario es concluir la peor fortuna del apelante, debiendo ser desestimada la impugnación, excepto en lo relativo a la contribución a los gastos extraordinarios cuyo reparto debe hacerse como estaba establecido en un cincuenta por ciento, por las razones que luego se dirán.

TERCERO.-Lo anteriormente expuesto, sin embargo, no conduce a la estimación de la apelación planteada. Aunque se advierten dificultades económicas del apelante, y aunque ciertamente ello suponga un empeoramiento de su situación con respecto a la contemplada en su día para determinar el importe de las pensiones, ello no significa necesariamente que el aquel carezca de todo recurso económico. Es a él a quien le incumbe la prueba de acreditar dicho cambio, y a él también le corresponde determinar con qué recursos actuales cuenta, y es con respecto a este punto sobre el que en la demanda y ulteriormente en el recurso se guarda absoluto silencio.

Efectivamente la declaración fiscal del ejercicio 2013 arroja una ausencia total de ingresos, ahora bien, resulta absolutamente increíble que el apelante se hubiese mantenido durante todo este tiempo sin ingreso alguno. Se ha pretendido por medio del interrogatorio sostener que el actor habría sobrevivido en los últimos tiempos gracias a la ayuda de su madre, sin embargo, difícilmente ello es compatible con el hecho de que el actor hubiese en el verano de 2013 ido con sus hijos a Mallorca, por mucho que se pretenda que el coste del billete era pequeño y que se hubiese ido a caso de un amigo; tampoco lo es con la circunstancia de que el apelante hubiese propuesto a la apelada someter a la hija del matrimonio a un tratamiento de ortodoncia con un coste de 2.600 euros; ni mucho menos con el mantenimiento de dos motocicletas y un automóvil, pues, pese a que se afirme su escaso valor, lo cierto es que en la situación que el mismo describe lo razonable sería que ya se hubiese desprendido de alguno de dichos bienes, siquiera para eliminar el coste que su titularidad implica (baste, por ejemplo, señalar los gastos por seguro o por garaje); por último, por la circunstancia reconocida de que el apelante está haciendo frente al préstamo hipotecario que grava la vivienda de su propiedad, lo que contrasta con el hecho de que sea la apelada quien exclusivamente esté asumiendo la carga hipotecaria de la vivienda familiar de carácter ganancial.

De la memoria presentada con la solicitud de concurso, se deduce que el patrimonio del actor estaría formado por dichos vehículos, las dos viviendas citadas y otras dos fincas no edificadas; en la misma se valora su patrimonio en 808.262,24 euros, si bien, ciertamente, los inmuebles estarían hipotecados y alega un pasivo total de 341.359,21 euros. Sin embargo, como se ha expuesto, se aprecia que el apelante está haciendo frente a parte de las deudas que mantiene, y que lo que se alega es una situación de iliquidez provisional que considera que va a superar en un futuro con nuevos ingresos 'dado que va a ser él como persona natural el que compita en el mercado con un estructura de Gasto mínima y competitiva'.

Pues bien, lo que no puede pretender el apelante, es superar dicha situación económica solo a costa de los alimentos de sus propios hijos solicitando el establecimiento de una pensión, que por mucho que se pretende afirmar su bondad en el recurso de apelación, con el argumento de que también contribuye en especie al sostenimiento de los menores al alimentarlos mientras duran las visitas, no llega a la cuantía que este Tribunal suele fijar como mínimo vital; es razonable que si los recursos del obligado han disminuido se adecue la cuantía de las pensiones a sus posibilidades económicas, pero lo que no es aceptable es que el actor pretenda salir de dicha crisis dando preferencia a algunas deudas con el fin de salvar su patrimonio inmobiliario en detrimento de dichos alimentos, máxime cuando sus fuentes de ingresos no están claras y el comportamiento descrito evidencia que incurre en unos gastos no acordes con dicha situación.

De otro lado, la disposición del apelante a afrontar, pese las circunstancias que relató en su demanda, la mitad de los gastos de ortodoncia, justifica el mantenimiento del porcentaje de participación en estos gastos fijados en la sentencia de divorcio.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso de apelación, no se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta instancia, ( arts. 398 nº 1 y 394 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), dadas las dudas que la cuestión de hecho debatida planteaba, sin que proceda tampoco declaración alguna en cuanto a las ocasionadas por la impugnación merced a lo establecido en su art. 398 nº 2.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación don Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en autos nº 66/14, y se estima en parte la impugnación formulada por la representación de doña Flora , confirmando dicha resolución en su integridad, excepto en el punto relativo a la contribución del apelante a los gastos extraordinarios de los hijos que se mantiene en un cincuenta por ciento, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas en esta instancia, debiendo darse al depósito constituido por el apelante su curso legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco de Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.