Sentencia Civil Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 365/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00270/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSE LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a seis de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 549/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés, Rollo de Apelación nº365/14, entre partes, como apelantes y demandantes DON Feliciano Y DOÑA Olga , representados por la Procuradora Doña Cristina Fernández-Sanz Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Luis Fernández Del Viso Arias, y como apelados y demandados DOÑA Ángela Y DON Nicanor , representados por la Procuradora Doña Asunción Fernández Urbina y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Calleja Artime y DON Luis Angel , por sí y en beneficio de la sociedad legal de gananciales que forma con su esposa DOÑA Marisa , representado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Armando Calderón Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de abril de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que debía desestimar y desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Cristina Fernández Sanz Álvarez, en nombre y representación de D. Feliciano , y Dª Olga , contra D. Nicanor , Dª Ángela ; D. Luis Angel y Dª Marisa , absolviendo a dichos demandados de los pedimentos formulados contra los mismos, con expresa condena en costas a los actores.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Feliciano y Doña Olga , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana, tras considerar que la finca de los actores no colinda con el camino litigioso, sino que simplemente lo toca en un punto que coincide con la entrada, y que ' la acción interdictal que ejercitan (de recobrar)'no puede prosperar, ' ya que el acto de la supuesta perturbación, o despojo que se alega, se ha producido, hace mucho más del año que contempla como requisito esencial el art. 439 de la LEC .', sin que los demandantes hayan reclamado o alegado nada sobre servidumbre alguna de paso (folio 411), desestimó la demanda formulada por Don Feliciano y Doña Olga contra Don Nicanor y Doña Ángela , en la que aquéllos interesaban con carácter principal se ordenara ' la reposición del estado de camino de servicio a su estado original para su buen uso y se ejecuten las obras necesarias para rectificar la modificación -de hecho- del camino de paso'realizada arbitrariamente por dichos demandados y, subsidiariamente, 'se ejercite la acción de deslinde en el caso de que se manifieste oposición de las lindes, se determine la cabida del lindero' (folio 8 vto y 9).

Y frente a dicho fallo se alzaron por vía de recurso dichos demandantes, quienes, después de citar y transcribir parcialmente diferentes resoluciones jurisprudenciales (folios 417 a 429), vienen a sostener, en síntesis, que 'toda acción tendente a la tutela de la posesión como tal derecho real ha de incardinarse, en principio, en una acción real recayente sobre bienes inmuebles; y, por tanto, no existen razones pora excluirla del plazo general de prescripción de treinta años que establece respecto de ellas el art. 1.963 del CC .'((folio 429), de suerte tal que la 'pretensión de la recuperación de la posesión no por vía sumaria sino definitiva puede hacerse por los cauces del juicio ordinario atendiendo al dominio o al mejor derecho a poseer por otro título' (folio 430) y, además, sostener que los apelantes son titulares de la finca denominada ' DIRECCION000 ' y que dicha finca se sirve por un camino de servicio común, que es el litigioso, que corre paralelo a la finca de los demandados, que la adquirieron en escritura de 9 de noviembre de 1.990, en la que se lee, que ' manifiestan igualmente los compradores que de la finca que adquieren por esta escritura, destinarán una franja de dos metros cincuenta centímetros de ancho, por todo el lindero este de la misma, para ensanche del camino con el que dicha finca linda por este viento', lo que dio lugar a que se levantara el vallado antiguo para dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha escritura, de ahí que existan dos cierres perimetrales de la finca de los hoy apelados y que se extienden a lo largo del lindero este de la misma, uno más antiguo, que corría junto al camino de servicio a la distancia más o menos requerida por la escritura, y otro posterior (postes de acero y mallado en color verde) que lo invade, entorpeciendo el paso y no respetando lo dispuesto en la escritura (folios 431 y 432), solicitaron la revocación de la recurrida para con acogimiento del recurso dictar sentencia por la que se ' declare la procedencia del juicio declarativo ordinario posesorio, entrando a valorar el fondo del asunto, reponiendo al estado original el camino de servicio para su buen y efectivo uso, ejecutando las obras necesarias todo ello con expresa imposición de costas a la apelada' (folio 438).

Los apelados Don Nicanor y Doña Ángela interesaron la confirmación de la resolución apelada, con costas a los recurrentes (folio 522).

El igualmente apelado Don Luis Angel , respecto del cual y de Doña Marisa sólo se había ejercitado la acción de deslinde (folio 210), aunque por diferentes motivos, también solicitó la confirmación de la sentencia de instancia (folio 525).

SEGUNDO.-Así centrados en esta alzada los términos del debate, de entrada debe señalarse que, ciertamente, el plazo del año a que se refiere el art. 439 de la LEC , a contar desde que se produce el acto de perturbación o despojo, que como requisito esencial se requiere en dicho precepto para poder recuperar la posesión por la vía sumaria, lo es para protección de la posesión como mero hecho, y por ello no sólo nada impide sino que deviene obligado que las cuestiones relativas al derecho a poseer, que vayan más allá de la mera situación posesoria, deban ser examinadas en el declarativo correspondiente.

Ahora bien, en realidad, una detenida lectura de la sentencia de instancia pone de relieve que la base fundamental sobre la que se sustenta la desestimación de la demanda radica, de un lado, en que la finca de los actores no colinda con el camino litigioso, sino que únicamente lo toca en un punto, que es el de la entrada; y, de otro, en que, a su juicio, los actores nada alegaron sobre una servidumbre de paso, ni nada se planteó al respecto, que, entre otros posibles derechos, sería lo que habilitaría para el estudio del derecho a poseer en vía declarativa, pues la tutela de la posesión no queda limitada de manera exclusiva a los procedimientos sumarios para la recuperación de la posesión (antiguos interdictos), sino que la posesión como derecho debe ser, en su caso, amparada en el correspondiente procedimiento declarativo.

TERCERO.-Sentado lo que antecede, debe ser estudiada la cuestión que constituye el nudo gordiano del recurso, es decir, la relativa al derecho que asistiría a los actores para poseer el camino litigioso en los que ellos denominan su estado original, respecto de cuya cuestión los demandantes invocan en su demanda el art. 564 del CC . respecto de la servidumbre de paso y el art. 446 para la posesión, si bien dichos fundamentos legales no guardan una adecuada correlación con los hechos del mismo escrito rector, pues la lectura de éstos parece dar a entender que el derecho de los actores a poseer dicho camino dimanaría del acuerdo vecinal de 1 de marzo de 2.001 (folios 24 y 25), por virtud de cual los allí intervinientes, entre los que se encuentran el demandado Don Nicanor y el actor Don Feliciano , Don Juan Luis , Don Benedicto y Doña María Cristina reconocen la existencia de dicho camino y que lo utilizan para acceder a las fincas de los comparecientes, prestando consentimiento para que los repetidos Don Juan Luis , Doña María Cristina y Don Benedicto puedan acondicionar el firme del camino e instalar puntos de luz, si bien se consigna que el consentimiento otorgado no genera derechos de ningún tipo sobre el camino de servicio, manteniéndose la situación jurídica actual sobre cada una de las fincas en relación con el mismo.

Pues bien, así las cosas, aunque reconociéndose lo confuso que se presenta el escrito rector, pues en sus fundamentos de derecho se refiere tanto a 'la servidumbre de paso'y a la ' posesión'(folio 5 vto.), como al 'uso del camino de servicio a través del Acuerdo Vecinal de fecha 1 de marzo de 2001'(folio 8 vto.), para después volver a efectuar expresa cita del art. 566 del CC , para señalar que ' la anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del predio dominante'(folio 8 vto.), lo cierto es que los demandados Don Juan Luis y Doña Ángela , ahora recurridos, no sólo no negaron la existencia de dicho camino, sino que lo que vienen a señalar es que el referido acuerdo vecinal de 1 de marzo de 2.001 habla de la 'existencia de un camino de servicio', que 'en ningún caso se trata de un camino público', para añadir que se ' se trata de un camino de servicio de fincas privado, también denominado en Asturias camino de carril',que se ' constituía tradicionalmente en Asturias cediendo la mitad del mencionado carril los propietarios por donde discurre, con un ancho medio entre 1,5 y 1,8 metros. Su uso era limitado a su utilización para la extracción de la cosecha una vez en primavera-verano y otra en el otoño. No tiene la consideración legal de servidumbre y se realizaban entre los vecinos de una localidad en base a razones de buena vecindad y convivencia'(folio 125 y 125 vto.); es decir, que en realidad lo que los demandados vienen a afirmar es que, al menos en parte, ellos son propietarios del terreno de dicho camino.

Así las cosas, lo que deviene claro es que el camino en cuestión no puede ser calificado de servidumbre, puesto que ello exigiría la existencia de un predio dominante, respecto de lo cual nada se desprende del referido acuerdo vecinal en el que se sustenta la demanda, sino que todo aboca a considerar al repetido camino como una serventía, a la vista de lo que se señala en la sentencia de esta misma Sección 5ª de 27 de junio de 2.014 , haciendo suyo el contenido de la sentencia de 17 de marzo de 2.014 de la Audiencia Provincial de Las Palmas , que había dejado dicho : 'Distinta, pues, de la servidumbre propiamente dicha, la 'serventía' se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales a la servidumbre, por lo que no pueden confundirse, ni mucho menos presentarse como aspectos de la misma cosa; constituida sobre terrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción, reducido sólo a la posibilidad de renunciar al derecho a su utilización justo en la forma como desde tiempo inmemorial, aparece en el supuesto que fue objeto de examen'.

Al propio tiempo, en relación con la serventía, esta misma Sección 5ª, como se recuerda en la citada sentencia de 27 de junio de 2.014 , ya había hecho suya, en su sentencia de 30 de julio de 2.013 , la doctrina que se recogía en la sentencia de 26 de enero de 2.001 de la Audiencia Provincial de Soria , que igualmente había dejado dicho: 'Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1.985 (RJ1985, 3967 )y de 14 de mayo de 1.993 (RJ 1.993, 3683). Estas sentencias se remiten al Diccionario de la Real Academia para definirla, como 'camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los públicos', y resaltan que es distinta de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la 'serventía', que sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales a la servidumbre; se constituye sobre terrenos de propiedad particular de cada unos de los colindantes, y éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, no pudiendo hablarse de propiedad de las mismas.'

Pues bien, de la narración fáctica de la demanda, y especialmente del referido documento, lo que se colige, como ya se avanzó, es que la calificación jurídica que más se acomoda para el camino en cuestión es de serventía, toda vez que del repetido documento se desprende que el mismo se constituyó sobre terrenos de propiedad particular, acordándose también que el paso lo sería para el servicio de las fincas de todos los que suscribieron el documento en cuestión, entre los que se hallan los actores, así como que a su constitución habría contribuido el hoy demandado, pues en la escritura de 9 de noviembre de 1.990 (folio 21 a 23) el mismo había asumido el compromiso de destinar 'una franja de dos metros cincuenta centímetros de ancho, por todo el lindero Este, de la misma, para ensanche del camino con el que dicha finca linda por dicho viento'(folio 22 vto.), lo que no se concilia con las alegaciones de los referidos apelados en el sentido de que el paso tendría un ancho medio entre 1,5 y 1,8 metros.

Sentado lo que antecede, al propio tiempo, los hoy apelados, en el acto del juicio y en su recurso, admiten que la existencia de dos cierres en su finca, uno más antiguo, hoy desaparecido, de carácter provisional (cierre ovejero), y otro más reciente, levantado una vez finalizadas las obras de su vivienda (folio 515), que contaría con las debidas licencias, pero que habría supuesto una reducción de la anchura primigenia del camino, según se infiere del levantamiento planimétrico del camino en cuestión levantado por la Ingeniero Técnico en Topografía Doña Rosaura , unido con la demanda (folio. 55 y ss.), que oscila entre los 0,66 metros y 1,55 metros en la parte colindante con la parcela NUM000 del polígono catastral NUM001 , que es la de los demandados; levantamiento taquimétrico que aún cuando no fue ratificado en los autos, ni su autora intervino en el acto del juicio, por lo que no se podría tener en cuenta, el mismo viene a ser sustancialmente coincidente con el otro levantamiento planimétrico efectuado por Don Virgilio , también aportado por los actores (folios 364 y ss), que pone de relieve, tras medir la finca de Don Luis Angel , que la medición real es superior a la de la escritura para, tras considerar diferentes posibilidades sobre su anchura y extensión registral y real de la finca, concluir que '... haciendo caso a lo que nos indica la escritura el cierre correcto del viento Este de esta finca sería la opción de alejar el cerramiento 2 metros y medio del borde del camino,y siendo aún mayor la superficie real (4.405,60 metros cuadrados) que la que nos indica la escritura' (folio 366).

Al propio tiempo el perito de la parte demandada Sr. Claudio , en realidad, en su dictamen se limita a constatar los anchos de camino a lo largo de su trazado, para señalar que precisamente se registra una mayor anchura del camino a su paso por la finca de los demandados (folio 174) y que si hubiera dificultades de paso 'lo razonable sería plantear una reclamación a la finca que interrumpe este giro, que es la perteneciente a Don Luis Angel ', así como a señalar que el mismo es susceptible de ser transitado por vehículos, por lo menos de tamaño medio, según se infiere de las fotografías que incorpora al mismo, lo que en nada contradice el levantamiento planimétrico últimamente referido y, lo que es más relevante, no desvirtúa que el camino en su estado original tuviere más anchura que el actual.

Así las cosas, aún cuando por las consideraciones antes señaladas, que difieren de la fundamentación jurídicas de la demanda, el motivo principal de recurso debe ser acogido, pues la existencia de dicho paso, que aquí se califica de serventía, no ofrece dudas a la vista del acuerdo vecinal antes referido, lo que unido al hecho de que los propios demandados-apelados han reconocido haber variado el primitivo cierre, lleva a concluir que con el nuevo cierre los mismos han menoscabado el paso, reduciendo su primitiva anchura y, por ende, afectando al derecho a poseer de los actores dimanante de la referida serventía; sin que a lo expuesto sea óbice el que el mismo pueda tener una mayor anchura a su paso por la finca de los apelados, toda vez que lo determinante no es la mayor o menor anchura actual del mismo o si la misma es o no suficiente para cumplir su función, sino que el nuevo cierre supuso un estrechamiento de su anchura en relación con la que tenía con el antiguo cierre, que se estima fue colocado en virtud del repetido acuerdo vecinal, y que, se insiste, los hoy apelados reconocieron haber levantado para construir el nuevo.

Sin que ello implique incurrir en incongruencia, toda vez que, como igualmente ya se dejó dicho en la sentencia de esta misma Sección 5ª de 5 de marzo de 1.993, conforme a la doctrina jurisprudencial del T.S . no se da por el llamado cambio de punto de vista jurídico, sino por la alteración de los hechos y la causa petendi o el 'petitum'; es decir, que el principio dispositivo obliga al juzgador a atenerse a los hechos alegados, pero le faculta para aplicar las normas jurídicas que estime convenientes, ya que la causa petendi no se identifica con el título jurídico invocado, sino con los hechos narrados en la demanda, de suerte tal que no hay incongruencia cuando se estima la demanda con base en normas reguladoras de una acción distinta a la ejercitada, siempre que se respeten los hechos alegados (sentencia de 20 de junio de 1.995 de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial) y, en este caso, la base de la estimación de la demanda, la constituye el tantas veces repetido acuerdo vecinal y los hechos que en ella se narran que, a su vez, es el que sirve de base a las misma para pedir.

En su consecuencia, se acoge el primer motivo del recurso para, en armonía con ello, estimar el pedimento principal de la demanda y condenar a los demandados a retirar el cierre de su finca hasta situarlo en coincidencia con el cierre más antiguo en su día existente, es decir, retirando el actual cierre 2 metros y medio del borde del camino, con ejecución de las obras que a ello conduzcan.

CUARTO.-La estimación del motivo principal del recurso hace innecesario el examen del subsidiario, es decir, el relativo al ejercicio de la acción de deslinde, el que en todo caso habría de ser desestimado, toda vez que es sabido, por reiterado, que la acción de deslinde junto con la reivindicatoria y la declarativa de dominio constituyen medios de protección del dominio, teniendo todas ellas en común que quien la ejercite debe acreditar cumplidamente el dominio sobre la parcela de terreno, cuya declaración de propiedad, reivindicación o deslinde se pretende, en este caso el camino, respecto del cual la parte actora ningún derecho de propiedad pretendió en su demanda, lo que de por sí ya acarrearía la desestimación de dicho pedimento subsidiario.

QUINTO.-El acogimiento del recurso para, a su vez, estimar el pedimento principal de la demanda, que implica la estimación de la demanda respecto de los demandados Don Nicanor y Doña Ángela , conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada; sin que haya lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia respecto de dichos demandados, dadas las dudas de derecho que presentaba la cuestión debatida, en cierto modo propiciadas por la confusión de la que no se halla exento el escrito rector del procedimiento ( art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .)

Se mantiene el pronunciamiento en costas que se contiene en la sentencia de instancia respecto de los demandados absueltos Don Luis Angel y Doña Marisa .

En atención a lo expuesto se dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Feliciano y Doña Olga contra la sentencia dictada el veinticinco de abril de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA,para con estimación de la demanda formulada por dichos recurrentes respecto de los demandados Don Nicanor y Doña Ángela , condenar a éstos a reponer el camino litigioso a su estado original (retirando el actual cierre 2 metros y medio del borde del camino), con ejecución de las obra necesarias, sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Se mantiene la recurrida en cuanto absuelvo de la demanda a los demandados Don Luis Angel y su esposa Doña Marisa , con expresa imposición a los actores de las costas causadas a los mismos con la demanda.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.