Sentencia Civil Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 440/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004011

Recurso de Apelación 440/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas Definitivas 353/2010

Apelante/demandante: DON Santos

Procuradora: DOÑA MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGÜELLO

Demandada/Apelada: DOÑA Agueda

Procuradora: DOÑA MARTA SANAGUJAS GUISADO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 353/10, ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, Don Santos , representado por la Procuradora Doña Mª Begoña Cendoya Argüello y asistido por Letrado .

De otra como apelada Doña Agueda , representada por la Procuradora Doña Marta Sanagujas Guisado y asistida por Letrado.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda de modificación de medidas formuladas por D. D. Santos contra DÑA. Agueda , manteniendo las medidas establecidas en la sentencia de divorcio de 23 de enero de 2007 .

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Don Santos y de oposición por la representación legal de Doña Agueda y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista señalada para el día 13 de marzo de los corrientes .

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide la extinción de la pensión compensatoria o su limitación temporal o reducción de la cuantía y en relación con lo anterior se proceda a modificar la situación de la vivienda y se alega entre otras razones que su pareja solo dispone de 747 euros de nómina y señala que si no se determinase la extinción o reducción en el tiempo y, o cuantía o suspensión en su caso de la pensión compensatoria solicita , en definitiva, la atribución del uso de la vivienda sita en una de las plantas referenciada a favor del recurrente ..

Por su parte doña Agueda pide que se desestime el recurso y alega entre otras razones que la situación patrimonial del demandante ha mejorado en relación a su situación en el procedimiento en el que se fijó la pensión compensatoria de la Sra. Agueda .

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada el mantenimiento de las medidas acordadas y en su día mantenidas - en lo que concierne al uso de la vivienda y pensión compensatoria - en sentencia de divorcio de 23 de enero de 2007 y que a su vez fueron ya confirmadas por este mismo Tribunal en sentencia de 26 de junio de 2007 .

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' y 100 y 101 del C.C ., en lo que concierne a la pensión compensatoria y uso de la vivienda, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que no concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial.

Y es lo cierto que no existen cambios esenciales, transcurridos unos 3 años desde aquel entonces si tenemos en cuenta que cuando se dicta la primera sentencia objeto de modificación , el 27 de enero de 2005 , el hijo común ya era mayor de edad si bien entonces se le concede pensión de alimentos y al momento de resolverse el procedimiento de divorcio el 27 de enero de 2007 , no se modifica la atribución de la vivienda - en su día asignada a la esposa , con la que seguía viviendo el hijo, beneficiario de la pensión de alimentos - aunque, en ese momento posterior , ya se declara extinguida la pensión de alimentos a favor del hijo común.

En esta tesitura nada se acredita conforme a las exigencias del artículo 217 sobre circunstancias que hubieran producido una modificación sustancial en la situación económica de los interesados de manera que en su momento en la sentencia de separación que en el recurso de apelación resolvió este Tribunal ya se dijo que la ahora apelada por su trabajo al que se incorporó en el año 2001 percibe - entonces - un salario neto mensual de 647,01 euros y a su vez la sentencia de divorcio también en el trámite de apelación puso de manifiesto que la interesada procede a la venta de un piso que tenía en copropiedad con una hermana y a la compra consiguiente de otro inmueble , que tiene alquilado y cuyo importe destina al pago de un préstamo hipotecario.

Y también se decía allí que no era novedoso el hecho relativo al alquiler de la vivienda por parte del apelante pues ya con anterioridad - se argumentaba - y durante la separación se refería al pago de un alquiler por un importe superior al que indica actualmente y que abona según refiere, a su padre.

Y a su vez se recordaba que el también entonces recurrente es propietario de un inmueble que tiene alquilado percibiendo rentas por importe de 600 euros mensuales, lo que al margen de su puntual y eventual desocupación no implica cambio sustancial en la capacidad económica y patrimonial del interesado.

Y así no se acredita , por lo tanto , modificación esencial en las circunstancias pecuniarias del recurrente cuyos ingresos no constan cabal y rigurosamente probados sin que a estos efectos tengan virtualidad alguna las alegaciones genéricas del recurrente sobre la crisis generalizada en el sector debiendo probarse de forma fidedigna que aquellos problemas de la economía global inciden de forma directa y concreta en sus recursos económicos e ingresos monetarios , de forma que ya dijo este Tribunal , en aquella misma sentencia de la separación , que el matrimonio mantenía un elevado status económico, dimanante , en su mayor parte , de los rendimientos obtenidos del negocio regentado por don Santos , 'evidentemente muy superiores tanto a las declaraciones a la Hacienda Pública, pues en otro caso se hubiera acogido al sistema de estimación directa ', como a las disponibilidades de la Sra. Agueda que, con un salario como el expuesto, se habrá de ver abocada, tras la separación, a un notable descenso en su nivel de vida, en relación con el disfrutado durante la unión nupcial.

Tal es el panorama económico de los litigantes , debiendo señalar en cuanto a la pretensión del recurrente sobre el uso y disfrute de la vivienda que su propio y confuso planteamiento aboca a su rechazo habida cuenta su ligazón con la solicitud de la extinción de la pensión compensatoria, instando no, en realidad, la extinción del uso de la vivienda por circunstancias intrínsicamente afectas a aquella atribución, y que devienen en casusa de fu terminación , sino por unos condicionantes económicos - por los que interesa la asignación del inmueble al mismo- que por lo razonado no se han revelado cambiantes, lo que implica su desestimación , debiendo señalar, en todo caso , que la sentencia de liquidación de gananciales fue ya, en su momento, resuelta en el recurso de apelación, habiéndose confirmado el inventario en su día formado , a excepción de la partida relativa a un vehículo, por lo que habrá de estarse, en su caso, al destino final de aquella liquidación y de los bienes que componen la misma.

Y en lo tocante a la pensión compensatoria la aplicación de aquella normativa ya reseñada y los datos anteriormente expuestos implican el rechazo de cuanto se propugna habida cuenta que el nacimiento del nuevo hijo del interesado ocurre ya en el año 2007 y en todo caso la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal determina su desestimación.

En efecto, dice el Tribunal Supremo en este sentido que : Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho.....

El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en lo que se refiere a este segundo motivo, pese a mantener el criterio desestimatorio de la demanda, y formular como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad;.

Y es lo cierto que tales consideraciones son aplicables al caso que examinamos si bien en el caso que nos ocupa la pensión cuestionada tiene carácter compensatorio, habida cuenta la actividad laboral que desempeña la actual pareja del recurrente - quien , cierto es , tiene reconocido el derecho a la justicia gratuita , - por cuanto la progenitora del nuevo hijo del recurrente tiene una nómina de 747 euros al mes , tal y como se admite por el propio apelante en el cuerpo de su escrito de apelación , al margen de las incidencias que puedan surgir en aquella vida laboral , todo lo cual conduce en este punto a desestimar este motivo de apelación y a confirmar la sentencia recurrida, dado que el nacimiento de un nuevo hijo, por si solo, no comporta la extinción o reducción de la pensión compensatoria, contraída como obligación anterior del obligado al pago.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Santos contra la Sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2012, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrejón de Ardoz , en autos de modificación de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 353/10, entre dicho litigante y Doña Agueda , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0440-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe