Sentencia Civil Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 764/2012 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 270
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº18 DE MALAGA
JUICIO Nº 2348/2010
ROLLO DE APELACIÓN Nº 764/2012
En la Ciudad de Málaga a diecinueve de junio de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interponen recursos CONSTRUCCIONES RUBIO HERMANOS LARA SL que en la instancia
han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D.
FRANCISCO DE LA ROSA CEBALLOS. Son partes recurridas CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES
RAMOS ABALOS SL, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada
representado por el Procurador D .IGNACIO SANCHEZ DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 20 de Diciembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil CONSTRUCCIONES RUBIO HERMANOS LARA, S.L., representada por el Procurador don Francisco de la Rosa Ceballos, contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RAMOS ÁBALOS, S.L., representada por el Procurador don Ignacio Sánchez Díaz , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a que abone a la actora la suma de SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (6.641,33.- Euros), IVA incluido, así como al pago de los intereses de dicha cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, calculados al tipo de interés legal del dinero, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas.' Dictandose por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 5 de Marzo de 2012 Auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Se rectifica la sentencia nº 30/2012 , def ehc de 27 de enero de 2012 , en los siguientes términos : Primero : En el Fundamento de Derecho Segundo , conclusión Tercera , línea quinta , donde dice ' (....) siendo el de la arrendadora demandante no acorde a lo pactado (...) ' , debe decir '(....) siendo el de la arrendadora demandada no acorde a lo pactado (....)' Segundo : El Fallo , párrafo primero , queda redactado como sigue: ' Que , estimando parcialmente la demanda formulada por la entidad mercantil CONSTRUCCIONES RUBIO HERMANOS LARA , S.L. , representada por el Procurador don Francisco de la Rosa Ceballos , contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES RAMOS ÁBALOS , S.L. , representada por el Procurador don Ignacio Sánchez Díaz : 1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de arrendamiento de obra concertado en fecha indeterminada del año 2003 entre las partes , por desistimiento unilateral de la parte demandada , debiendo ésta estar y pasar por dicha declaración .

2º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada a que abone a la actora la suma de SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTE Y UN EUROS TREINTA Y TRES CÉNTIMOS ( 6.641,33 .- Euros ) , IVA incluido , así como al pago de los intereses de dicha cantidad , desde la interpelación judicial hasta su completo pago , calculados al tipo de interés legal del dinero , incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución . Ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas procesales causadas '.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de Junio de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la mercantil Construcciones Rubio Hermanos Lara S.L., disconforme parcialmente con la sentencia recaída en la instancia, alega los siguientes motivos de impugnación: 1) Confunde la Juzgadora de Instancia la acción resolutoria del artículo 1.124 del Código Civil con la acción ejercitada por la parte ex artículo 1594 del CC ( desistimiento unilateral del dueño de la obra) cuestión que es fundamental a efectos de la carga de la prueba, ya que según la sentencia debería haber acreditado los daños y perjuicios sufridos y alegados en reclamación de lucro cesante, y sin embargo, en caso de desistimiento, es unánime la jurisprudencia que predica la procedencia de indemnización del beneficio industrial dejado de percibir y que se fija, a falta de previsión contractual, como en este caso, en el 15% de la totalidad de la obra proyectada. 2) En cuanto a los materiales, elementos auxiliares y herramientas, en contra de lo señalado en la sentencia, nunca han podido retirar los mismos y el documento de fecha 25 de febrero de 2009 al que alude la sentencia, es un documento que la demandada no suscribió porque partía de la premisa de abandono de la obra por parte de su mandante y no por desistimiento. Y en el concepto de gastos se incluye el importe del IVA de la factura nº 46/2010 ya que el desistimiento de la demandada provocó ese gasto.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Construcciones y Promociones Ramos Abalos S.L., dado que de contrario no se ha podido justificar el desistimiento unilateral de su mandante, ante las importantes diferencias en obra ejecutada y precio surgidas en el momento de paralización de los trabajos. Y es que en noviembre de 2008 reclamaba, en certificación no conformada por la Dirección Facultativa, la cantidad de 16.732,59 euros, que en la demanda reduce a 8.094,72 euros y finalmente se conforma con la fijada por el perito judicial designado ( 6.641,33 euros IVA incluido). Y la parte actora que alega indistintamente a la acción de resolución contractual y desistimiento del dueño, no puede ir contra sus propios actos al requerir ( acta notarial de fecha 22 de abril de 2010) de resolución contractual. Por otro lado, en cuanto a los materiales y herramientas sin retirar de la obra, lo que se pretende de contrario es cobrar su importe, al encontrarse en la obra y poder retirarlos cuando proceda. Tampoco procede abonar el IVA pretendido de la factura 46/2010 dado que se conforma con el pago de la cantidad de 6.641,33 euros IVA incluido. Por último, no procede condena por beneficio industrial al quedar acreditado con los documentos nº 11, 10 y 16, que la constructora lo que hizo fue dejar la obra, tras las diferencias surgidas entre las partes y no acreditar lucro cesante alguno.



SEGUNDO.- En primer motivo del recurso se esgrime, sin alegar incongruencia de la sentencia entre la acción ejercitada (desistimiento unilateral del dueño de la obra) y la concedida en sentencia ex artículo 1.124 del Código Civil , que la obra se ha paralizado por desistimiento de la propiedad, siendo de aplicación el artículo 1594 del Código Civil y procedente la indemnización interesada por beneficio industrial sobre el total de la obra proyectada. Pues bien, dado que no se alega incongruencia de la sentencia de instancia, debiendo esta Sala pronunciarse exclusivamente dentro de los términos del debate mantenido en esta alzada, debiendo establecerse sobre la procedencia del beneficio industrial reclamado, que la procedencia de su fijación con arreglo al generalizado criterio estimativo del 15% del precio convenido, no depende de ninguna actividad probatoria practicada sobre la realidad de los daños y perjuicios sufridos por el contratista. Así lo indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 474/1993 de 13 mayo : ' respecto a la base fáctica de la utilidad del 15% de la obra, especialmente, cuando, como se dijo en el fundamento octavo, ese porcentaje entra en juego en defecto de cálculo previsto en el contrato, y su estimación es de uso generalizado al concurrir el supuesto al que se refiere el art. 1594, respecto al cual, el Tribunal «a quo» declaró probado «un desistimiento unilateral por parte del dueño de la obra». Al no establecerse nada en dicho precepto sobre la forma de expresión del desistimiento, bastará con una manifestación de voluntad del interesado, realizada en cualquiera de las maneras admitidas en derecho, entre ellas, por tanto, las de índole tácita, en cuya categoría, cabría incluir la derivada de aquellas situaciones que demuestran, por su equivalencia, una evidente intención o voluntad de impago de la obra. En lo concerniente al derecho a percibir la indemnización representativa del art. 1594, es doctrina de la Sala, reflejada en SS. 24-1- 1970 , 7-10-1982 y 8-7-1983 , que el mencionado derecho no depende de que concurran o no los requisitos exigidos por el art. 1124 para obtener la resolución de las obligaciones recíprocas, por tratarse de dos preceptos autónomos e independientes entre sí, que contemplan figuras jurídicas diferentes y se someten a distinto tratamiento. Ahora bien, si la calificación de la Sala de instancia acerca de la conducta del dueño de la obra, contenida en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, fuere, en lugar de una manifestación de desistimiento, la de un incumplimiento, se llegaría a la misma conclusión, dado que los daños y perjuicios probados serían sólo el beneficio industrial, con lo que se desembocaría en igual resultado, toda vez que los hechos obligarían al Tribunal a dar respuesta por el cauce del art. 1124, máxime, cuando el resarcimiento de dicho precepto comprende tanto al «damnum emergens», como el «lucrus cesam», concepto éste segundo que engloba la «utilidad» de que habla el 1594, y sin que su existencia y exigencia, en razón a su específica índole y su fijación con arreglo al generalizado criterio estimativo del 15% del precio convenido, dependa de ninguna actividad probatoria practicada sobre la realidad de los daños y perjuicios sufridos por el contratista'.

La Juzgadora de Instancia imputa la paralización de las obras en noviembre de 2008 a la propiedad (fundamento de derecho segundo, segundo), tras pormenorizado examen de la prueba practicada, que esta Sala acepta, dando por reproducida. Sin embargo, exige la prueba del 'lucro cesante', en referencia al beneficio industrial, cuando, la jurisprudencia no exige esta prueba. Sin embargo, ello no significa el motivo deba prosperar. Y es que es en el uso generalizado o la costumbre, en que se sigue manteniendo en muchos contratos de obra, en donde se cuantifica en el porcentaje correspondiente el beneficio industrial de la ejecución de la misma sobre los materiales aportados y las subcontratas convenidas, salvo, claro es, la exclusión del mismo, que, sobre todo, aparece en los contratos ajustados a tanto alzado; en definitiva, teniendo en cuenta lo pactado expresamente por las partes, además lo dispuesto en el art. 1593 CC , en cuanto a la imposibilidad de aumento de precios de lo presupuestado en las ejecuciones de obra por ajuste alzado, salvo los elementos que se contemplan y en razón a la sujeción de las partes a lo expresamente pactado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 octubre 1992 ) , fijando las partes (cláusula tercera del contrato) un precio cerrado (alzado) de 153.716,15 euros, gastos generales, beneficio industrial INCLUIDOS, por lo que no procede su concesión.

Y no mejor suerte ha de correr la pretensión de la parte recurrente de ser indemnizado en el valor de los materiales, elementos auxiliares y herramientas que se encuentran en la obra a su disposición, no constando negativa alguna de la demandada a que sean retirados debiendo en este particular ratificarse el criterio de la Juzgadora de Instancia, que no es erróneo ni ilógico. Como tampoco que se incluya en el concepto de gastos el importe del IVA de la factura nº 46/2010, ya que IVA que se puede repercutir es el del precio finalmente obtenido (6.641,33 euros IVA incluido).



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de mercantil Construcciones Rubio Hermanos Lara S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.