Sentencia Civil Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 85/2014 de 22 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE ESTEPONA.
PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DE INVENTARIO NÚMERO 632/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 85/2014.
SENTENCIA Nº 270/2014
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintidós de abril de dos mil catorce. Vistos, en grado de apelación, ante
esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 632 de 2012,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga), sobre formación de
inventario en liquidación de sociedad de gananciales, seguidos a instancia de don Justino , representado en
esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Jesús Manuel Salinas López y defendido por el Letrado don
Juan Uribe Ramírez, contra doña Esther , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don
Oscar Sagrado Blanco y defendida por la Letrada doña María Macarena Mayor Olea; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 632/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diecinueve de abril de dos mil trece se dictó sentencia definitiva en el que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Justino contra Dña. Esther , debo declarar y declaro que el inventario de la sociedad de gananciales que formaron en su día las partes aquí litigantes, está formado por las siguientes partidas: ACTIVO: 3. Vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Estepona, inscrita en el tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 finca NUM004 del Registro de la Propiedad nº1 1 de Estepona. 4. Ajuar doméstico valorado en 12.000. PASIVO. Indeterminado. Correspondiente a recibos de IBI sin acreditar. Se hace expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, siendo impugnado en su fundamentación por la adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procésales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, a través de su representación procesal, disconforme con el fallo judicial de instancia, procede a combatir la sentencia definitiva dictada en el procedimiento de formación de inventario de sociedad de gananciales disuelta y en fase de liquidación número 632/2012 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga), argumentando en su contra: 1º) Nulidad de lo actuado por consecuencia de infracción de lo dispuesto en el artículo 155 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, provocando en la demandada indefensión y vulneración del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, ya que nunca se notificó en legal forma a la demandada la citación al acto de la vista para la formación de inventario (13 de marzo de 2013) creando así indefensión en la Sra. Esther , puesto que no pudo asistir a la misma por falta de conocimiento, celebrándose dicha comparecencia sin su presencia, tal y como consta en autos, siendo realizada dicha notificación a través de Procurador de los Tribunales que la representó en anterior proceso de divorcio contencioso que fue designado en turno de oficio y, por tanto, sin ser en absoluto su legal representante para este procedimiento, tal y como el mismo hizo constar en escrito presentado -documento número dos- por el que solicitaba la suspensión del acto hasta que se le notificara al interesado personalmente para que pudiera tener la oportunidad de designar abogado y procurador, siendo la única notificación recibida la sentencia que ahora se recurre, y 2º) Caso de desestimarse el primero de los motivos, subsidiariamente, en cuanto a la cuestión de fondo, se muestra disconforme con la sentencia dictada puesto que se ciñe a dar por buena la propuesta de la parte demandante, en la que no sólo se infravalora el valor de la vivienda sino que además se solicita el pago del 50% de un ajuar doméstico ya inexistente, puesto que el (ex) marido abandonó la vivienda conyugal hace quince años, pese a que no solicitara el divorcio muchos años después.



SEGUNDO.- La representación procesal de la (ex) esposa demandada recurre en apelación la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia afirmando haberse cometido en ella infracción de normas esenciales del procedimiento, causándole indefensión, vulnerando los derechos fundamentales de defensa y tutela judicial efectiva proclamados en el artículo 24 de la Constitución Española, así como de los artículos 155 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que procede, a su entender, declarar la nulidad de la sentencia dictada y de las actuaciones practicadas, retrotrayéndolas al momento de señalamiento de la vista con citación de las partes para la celebración de la comparecencia a que se refiere el artículo 809 de la comentada Ley Procesal, por lo que planteado así el debate en esta segunda instancia que se circunscribe, única y exclusivamente, a determinar si la demandada ha sufrido o no indefensión en el curso del procedimiento de formación de inventario en la disuelta sociedad de gananciales de los (ex) cónyuges divorciados seguido en la anterior instancia, para una mejor comprensión de la respuesta judicial, se hace procedente establecer relación de las siguientes premisas fácticas por orden cronológico: 1ª) Que, con fecha once de mayo de dos mil doce se presentó demanda por la representación procesal de don Justino dirigida contra el ahora recurrente en apelación Sra. Esther , por la que peticionaba fuera aprobada la propuesta de inventario presentada para la posterior liquidación del régimen económico matrimonial; 2ª) Que, admitida la demanda a trámite por decreto de veinticinco de enero siguiente, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga), al que por turno de reparto le correspondió el conocimiento del asunto, se señaló día y hora para la celebración de comparecencia entre las partes a presencia del Secretario Judicial, para lo que se citó a la parte demandante a través de su representación procesal y a la demandada por medio de quien fuera su representante procesal en anterior procedimiento de divorcio número 655/2008, el Procurador de los Tribunales don Julio Cabellos Menéndez, quien en fecha doce de febrero de dos mil trece presentó escrito ante el Juzgado poniendo en su conocimiento no ostentar dicha representación, por lo que solicitaba, teniendo por efectuadas dicha manifestación, se acordara de conformidad con la misma, sirviendo notificar de forma personal a la demandada a los efectos de no incurrir en indefensión, con designación de Letrado y Procurador de su confianza, suspendiéndose el señalamiento de la junta para formación de inventario hasta que constase dicha notificación personal a la demandada (folio 18); 3ª) Que en fecha trece de marzo siguiente, se celebró la convocada comparecencia a la que tan solo asistió la parte actora, sin hacerlo la demandada, levantándose acta por la que haciendo constar dicha incomparecencia, se señalaba nuevamente para llevar a cabo dicha actuación el día tres de abril de dos mil trece a las 9#30 horas (folio 22); 4ª) Para dicha nueva comparecencia, se intentó citar a la demandada mediante correo certificado con acuse de recibo con resultado negativo (folio 25), por lo que mediante diligencia de ordenación de veintiuno de marzo siguiente se acordó llevar a cabo la averiguación domiciliaria mediante el P.N.J., citándose a la misma a través del S.C.A.C. (folio 26); 5ª) En la fecha señalada, tres de abril de dos mil trece, y hora de las 9#30, se celebró la comparecencia prevista sin la asistencia de la parte demandada, haciéndose constar en el acta que '... no obstante haberse advertido al no comparecido de las consecuencias previstas en la ley al no asistente sin mediar causa justificada ... conforme a lo dispuesto en el artículo 809.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, se incluyen en el inventario los siguientes bienes que propone el cónyuge compareciente y que se recogen en su escrito de demanda de fecha de entrada 11 de mayo de 2012 al que nos remitimos' (folio 30 bis), y 6ª) Que, con posterioridad a dicho acto, el diez de abril siguiente, se practica comparecencia de la demandada ante el S.C.A.C. en donde hace saber que el inmueble en el que tiene constituido su domicilio se encuentra cerrado por obras, haciendo constar tener conocimiento del asunto al haber alcanzado un acuerdo (folio 44), dictándose tras ello sentencia definitiva con el fallo anteriormente relatado (folios 48 a 50) y contra el que se alza la parte demandada en disconformidad de acuerdo con las anteriores alegaciones expuestas, relato éste del que cabe extraer las siguientes consideraciones: 1ª) Que, el artículo 809.1 de la precitada Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en relación con el procedimiento especial de formación de inventario en liquidación de sociedad disuelta de sociedad de gananciales, previene expresamente que 'a la vista de la solicitud a que se refiere el artículo anterior, se señalará día y hora para que, en el plazo máximo de diez días, se proceda a la formación de inventario, mandando citar a los cónyuges', especificando en su apartado segundo como en el día y hora señalados, procederá el Secretario Judicial, 'con los cónyuges', a formar el inventario de la comunidad matrimonial, sujetándose a lo dispuesto en la legislación civil para el régimen económico matrimonial de que se trate, imponiendo sanción la ley para los casos de no comparecer, sin mediar causa justificada, alguna de los cónyuges, al recoger literalmente el inciso segundo del apartado 2º anteriormente expresado que 'cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge que haya comparecido', lo que viene a plantear la duda que se debate en el curso del procedimiento de que trae causa el presente recurso de apelación, de si al ser preceptiva la asistencia de las partes -cónyuges- por medio de Abogado y Procurador de los Tribunales, bastaría la mera presencia de éste para salvar la incomparecencia del poderdante o si, por el contrario, preceptivamente, el cónyuge interesado debe comparecer a los efectos de evitar la aplicación de la normativa sancionadora dispuesta legalmente, problema sobre el que la doctrina ha venido destacando el gran interés del legislador por lograr que las partes -cónyuges- alcancen acuerdo evitando, en lo posible, la intervención judicial, de ahí que se plantee, ab initio, una primera comparecencia a presencia del fedatario judicial, a modo de 'comparecencia previa', en la que éste debe tratar de conseguir acercar las posturas de ambas partes sobre el contenido del inventario, facilitando así la apertura de la siguiente fase de avalúo y formación de lotes, actuación del Secretario que no se limita a la de mero actuario que exprese las voluntades de los esposos, sino que se su labor queda revestida de marcada actividad, lo que explica que por disposición legal se prevea esa presencia física de las partes, independientemente de que estén representadas por Procurador de los Tribunales, ya que en dicho acto los cónyuges pueden transigir acerca de sus derechos e intereses en juego, consiguiendo de ese modo un acuerdo asumible por ambas partes, finalidad que no se conseguiría si las partes no estuvieran presentes, abriéndose aquí importante debate en la jurisprudencia menor acerca de esa necesaria asistencia personal de los cónyuges al acto de formación de inventario, habida cuenta existir una primera tesis restrictiva, asumida por la Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) en auto de 16 de julio de 2001, en la que se mantiene que en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial es necesaria la comparecencia personal de los cónyuges a la diligencia de formación de inventario, por lo que caso de no asistir y no apreciarse causa justificada de la incomparecencia, debe tenerse a dicha parte conforme con la propuesta que se efectúe por la adversa, pero, en cambio, posicionamiento diametralmente opuesto es el defendido por otros tribunales al mantener en contra de la estricta aplicación de la norma comentada que si al acto en cuestión la parte interesada, el cónyuge inasistente, lo hace a través de Procurador de los Tribunales con facultades de representación especial, se habilita el acto, debiendo considerarse que los intereses de aquél quedan perfectamente defendidos y representados en el acto por su dirección técnica y representación procesal, pudiendo adoptar cualquier tipo de acuerdos en la materia para la que han sido convocados los cónyuges, postura ésta que es la recogida en auto de 21 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª) al indicar que si bien es cierto que, conforme al párrafo tercero del apartado 1 del artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no comparezca en el día señalado para la formación de inventario, se le tendrá por conforme con la propuesta de inventario que efectúe el cónyuge compareciente, no es menos cierto que el tenor literal del precepto no exige, de forma expresa y terminante, que la comparecencia del cónyuge tenga que ser personal, sin que se advierta razón alguna, dada la naturaleza de esta concreta actuación, que se demande la presencia personal del ambos cónyuges o que la comparecencia no pueda verificarse mediante la oportuna representación procesal suficiente otorgada al efecto, añadiendo que, en todo caso, si se suscitaren dudas sobre la interpretación del precepto, considera que no deberían resolverse en el sentido sancionador porque afecta sobremanera al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española, en la medida en que no se aprecia un mínimo atisbo de que la parte incomparecida hubiera tenido intención de abandonar su derecho, sino más bien lo contrario, cuando ha sido la indicada parte la que, además, ha promovido la liquidación del régimen económico matrimonial, puesto que no se impone que sea 'personal', de manera que no estamos en presencia de un acto que, conforme a la ley, deba efectuarse en la forma prevenida por el artículo 25.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pudiendo, en consecuencia, realizarse bien por presencia del cónyuge con asistencia de Letrado y Procurador, bien por la comparecencia de aquél asistido tan solo de Letrado, bien, en tercer lugar por mera comparecencia de Procurador de los Tribunales, debidamente habilitado para ello mediante poder especial, con asistencia letrada, línea ésta que es aceptada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª) en sentencia de 21 de julio de 2004 al expresar que 'el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la comparecencia inicial de los cónyuges ante el secretario del Juzgado, para proceder a la formación de inventario o a manifestar los desacuerdos que haya', añadiendo a renglón seguido sobre el particular objeto de debate 'pero no exige que la comparecencia sea personal y, siendo así que el artículo 23.1 de la misma Ley dice que la comparecencia en juicio será por medio de Procurador, no podemos aceptar la pretensión de que a este acto del artículo 809 sea obligada la asistencia personal de los litigantes, porque la Ley no lo dice, ya que sólo habla de que los cónyuges comparecerán, pero nada más', por lo que, consecuentemente con ello 'diciendo eso la norma, se cumple la misma si comparecen los Procuradores de las partes', pero siempre y cuando, lógicamente, se otorgue poder especial por éstas a favor de Procurador, no pareciendo lógico que si los cónyuges pueden obtener la separación o el divorcio de mutuo acuerdo realizado por poderes, exista inconveniente en que la liquidación de gananciales, en su fase que nos ocupa de formación de inventario, puede llevarse a efecto a través de representación procesal debidamente habilitado para ello; y 2ª) Que, en su consecuencia, se presenta como esencial a los efectos resolutorios de acceder a lo peticionado por la parte apelante, conocer si la demandada fue o no citada en legal forma a la comparecencia convocada por el fedatario judicial a los efectos de formación del inventario, pues de no ser así estaríamos ante una más que flagrante infracción de derechos fundamentales puesto que, tal y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un 'remedio extraordinario' de muy estricta y 'excepcional aplicación', dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, de ahí que para que pueda llevarse a efecto una declaración de nulidad de actuaciones judiciales se precisa la concurrencia de tres presupuestos: (i) primero, de la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala la propia normativa legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, a sensu contrario, no cualquier infracción de normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales, (ii) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa, y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella -T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, y (iii) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad para ello, o de los demás medios establecidos en la ley, condicionantes que no cabría apreciar en el caso en el que la demandada hubiese sido llamado al proceso en debida forma, sin que se personara por motivos exclusivamente a ella imputables, pues es doctrina reiterada, consolidada y uniforme doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias 97/1992, de 11 de4 junio, y 316/1993, de 25 de octubre, ambas de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, la que viene manteniendo que el derecho a la tutela judicial efectiva, que se reconoce en el artículo 24 de la Constitución Española, garantiza el derecho a acceder al proceso en condiciones de poder ser oído y ejercitar la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de realización de los actos de comunicación, que han de cumplir con la máxima diligencia y celo para asegurar que las notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos lleguen a sus destinatarios, dándoles así oportunidad de defensa y de evitar la indefensión, y, a nuestro juicio, tales presupuestos no han sido cumplidos en el caso con la diligente forma que es exigible, habida cuenta que cuando se celebra la comparecencia a presencia del Secretario Judicial de instancia no consta acreditación de que la demandada estuviera citada en legal forma, más al contrario, lo único que se constata de las diligencias practicadas es su resultado negativo, no siendo de recibo, por tanto, dar por concluido dicho acto pretendiendo que su consecuencia inmediata sea la prevista en la norma procesal anteriormente citada (artículo 809), pues para ello se hubiese precisado comprobar que realmente la demandada Sra. Esther estaba citada en legal forma, lo que, como decimos, no consta en modo alguno, lo que debe llevar como inmediata consecuencia, la peticionada por la parte apelante, sin que, en absoluto, quede desvirtuada la misma a consecuencia de que en la comparecencia posterior se manifestara por la interesada que tuviera conocimiento del asunto por haber llegado a un acuerdo con la adversa, pues aparte de que dicha alegación es posterior a la fecha de celebración de la comparecencia y, por tanto, desconocida para el fedatario judicial, quien a tres de abril de dos mil trece no le constaba, en manera alguna, ni citación de la demandada ni, por supuesto, alegación alguna de conformidad con la propuesta de inventario de la adversa demandante, sin que pueda entrar en juego la disposición contenida en el artículo 166.2 de la Ley 1/2000, a cuyo tenor '... cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiera hecho con arreglo a las disposiciones de la ley', habida cuenta que la manifestación vertida por la demandada, ahora apelante, en su primera comparecencia judicial haciendo saber que tenía conocimiento del asunto en el que, al parecer, habían llegado a un acuerdo, es en clara referencia a actuaciones anteriores a las aquí iniciadas, y así viene a admitirlo la contraparte en su escrito de oposición al recurso de apelación al indicar que antes del inicio de las acciones judiciales, como después, habían contactado con una letrada de la demandada, pero que, al parecer, esta abandonó la defensa de la parte sin que pudieran llegar a acuerdo alguno, lo que pone en evidencia el desconocimiento total y absoluto de la demandada del curso del procedimiento en el que se ventilaban intereses particulares, lo que implica indefensión que habrá de quedar subsanada en la forma solicitada y que se detallará en la parte dispositiva de la presente resolución.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Esther , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sagrado Blanco, contra la sentencia de diecinueve de abril de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Estepona (Málaga), en autos de juicio verbal especial número 632 de 2012, revocando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos declarar la nulidad de la misma y de cuántas actuaciones procesales se practicaran en la anterior instancia desde la comparecencia de tres de abril de dos mil trece, procediendo retrotraerlas a dicho momento para que con citación de ambas partes, se celebre la misma en la forma prevenida legalmente, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costras procesales devengadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr.

Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de loo que yo, la Secretaria, doy fe.