Sentencia Civil Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 67/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 270/2014
Ilmo. Sr. Presidente:
D. AURELIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ERNESTO VITALLE VIDAL
En Pamplona/Iruña , a 24 de octubre de 2014 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 67/2014 , derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 706/2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña;
siendo parte apelante-apelada , la demandante COMUNIDAD COPR NºS NUM000 NUM001 NUM002
Y NUM003 CALLE000 Nº NUM004 CALLE001 Y Nº NUM005 DE CALLE002 , representada por
la Procuradora Dña. Ana Echarte Vidal y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Morales; parte apelante
los demandados D. Luis Carlos , D. Juan Ramón y D. Agustín , representados por la Procuradora
D.ª. Patricia Lázaro Ciaurriz y asistidos por el Letrado D. Vicente Ignacio Ciáurriz Gómez; parte apelada , D.
Aureliano , representado por el Procurador D.ª. María José González Rodríguez y asistido por el Letrado
D. Martín Zudaire Polo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO VITALLE VIDAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 30 de septiembre de 2013, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 706/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Echarte en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , CALLE001 NÚMERO NUM004 y CALLE002 NUM005 DE PERALTA, en la parte en que la misma se dirige frente a PROMOCIOENS OCEC, S.A. y DON Luis Carlos , DON Juan Ramón y DON Agustín condeno solidariamente frente a la actora a dichos codemandados a ejecutar las siguientes obras en el edificio de que aquélla es propietaria: 1.- Se instalará bajo la solera actual una red de drenaje que facilite la captación del agua freática en su ascenso y la conduzca a los pozos de bombeo. Se construirán al menos dos nuevos pozos de bombeo (salvo previsión de un número mayor en el proyecto constructivo) ubicados en los puntos que se indican el en esquema que figura al pie de la página 35/40 del informe del perito SR. Leonardo (de la que se unirá copia testimoniada a esta sentencia).

La solución incorporará entre otras que puedan definirse en el proyecto las siguientes unidades: *corte de una franja central de la solera en una anchura de unos 1'20 cms. *ejecución de un drenaje según detalle constructivo del mismo esquema de la página 35 del informe. *colocación de conectores en el canto de la solera actual, con incorporación de una doble junta de estanqueidad. *reposición de solera. *ejecución del refuerzo del sistema de bombeo (nuevos pozos, bombas y sistema de evacuación) y adecuación del bombeo existente, según criterio del proyectista de acuerdo con un rango de caudal próximo a los 339 m3/hora (página 23 del informe Nicolas ) o el superior que con mejor criterio determine.

2.- La ejecución deberá ir precedida de la redacción del oportuno proyecto constructivo por parte de un arquitecto, que en unión de un aparejador dirigirá las obras, y del pago de las tasas y licencias que sean preceptivas.

3.- El técnico proyectista deberá valorar la posibilidad de refuerzo del drenaje bajo solera ampliándolo con tramos perpendiculares a los ramales principales previstos bajo la calle de circulación, con el fin de obtener una configuración en 'espina de pez' que permita superar la eficacia del drenaje bajo solera. El técnico proyectista deberá considerar la creación de un pozo de bombeo próximo al final del edificio junto al testero del portal NUM006 . El técnico proyectista deberá valorar que el sistema de boyas en los pozos de bombeo sea fijo, conectado a cuadro eléctrico de control con avisadores de mínimo, máximo, funcionamiento, alarma de avería... El técnico proyectista deberá valorar el que los pozos de bombeo dispongan de un envolvente filtrante capaz de impedir el arrastre de finos, y la disposición de dos bombas de achique y un dispositivo automático para que el achique sea permanente, así como el dimensionado de cada una de las bombas de achique de una misma cámara para el caudal total de agua a evacuar.

4.- El proyecto, que deberán presentar los demandados a aprobación del juzgado antes de dar comienzo a las obras, deberá incorporar las soluciones y unidades indicadas en el anterior punto 1, y dar respuesta (sea para adoptarlas o para rechazarlas) a las cuestiones a valorar y/o considerar según el anterior punto 3.

Una vez presentado el proyecto se dará traslado a las partes y, tras someterlo a contradicción, se aprobará, introduciendo en su caso en él las rectificaciones que sean pertinentes. Aprobado judicialmente, se ejecutará.

5.- Además, deberá dotarse al edificio de un grupo electrógeno que asegure el funcionamiento de las bombas (no tendrá otra finalidad que ésa) en los casos de corte del suministro de luz.

6.- El promotor y los arquitectos, solidariamente, deberán indemnizar a la actora en una cantidad alzada, a determinar ejecución de sentencia y de forma contradictoria, resultante de capitalizar el mayor coste de mantenimiento del sistema de drenaje y bombeo respecto del instalado inicialmente en la obra.

Condeno a la actora a pagar las costas del codemandado DON Aureliano , sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de los otros litigantes.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Luis Carlos , D. Juan Ramón y D. Agustín y de COMUNIDAD COPR NºS NUM000 NUM001 NUM002 Y NUM003 CALLE000 Nº NUM004 CALLE001 Y Nº NUM005 DE CALLE002 , esta última impugnaba únicamente la condena a pagar las costas del codemandado D. Aureliano .



CUARTO.- La parte apelada, Aureliano , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. Por su parte, y como parte asimismo apelada, COMUNIDAD COPR NºS NUM000 NUM001 NUM002 Y NUM003 CALLE000 Nº NUM004 CALLE001 Y Nº NUM005 DE CALLE002 , impugnó el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Luis Carlos , D. Juan Ramón y D. Agustín solicitando su desestimación.



QUINTO .- Admitidas dichas apelaciones en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 67/2014, habiéndose señalado fecha para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida

SEGUNDO.- Se fórmula apelación por Los señores Luis Carlos Juan Ramón y Agustín por los siguientes motivos: 1- El Fallo va más allá de lo solicitado en la demanda y de la modificación de la audiencia Previa manteniendo como prioritaria la solución de un perito, introduciendo como subsidiaria la del perito judicial, vulnerándose el artículo 218 LEC 2.-Se declara un cumplimiento que va más allá de la condena a hacer del artículo 705 LEC , modificándose la condena de hacer 3- Se impone que la ejecución sea precedida por actuación propia de Arquitecto y Aparejador, cuando otros técnicos pueden ser asimismo competentes.

4- Se impone nuevas obligaciones a los condenados como son presentar el proyecto a la aprobación del juzgado, excediéndose del artículo 705 , 706 y 712 LEC 5- Se establece una obligación solidaria de indemnizar a la actora a determinar en ejecución de sentencia, lo cual supone vulnerar la prohibición de reserva al amparo del artículo 209 .4 y 219 LEC . No se ha traído ninguna prueba para determinar la real existencia y cuantificación de los daños y no se ha probado ello conforme al artículo 217 LEC en juicio. Admitimos por tanto una sentencia que se adecue, pero hay que someterse al artículo 705 LEC .

Por parte de la comunidad de propietarios apelante, se impugna la condena a pagar las costas del aparejador codemandado señor Aureliano , Considera que no hay dudas de hecho o de derecho respecto del señor Aureliano conforme al artículo 394 LEC y que el arquitecto señor Geronimo nos dice en la Vista del juicio, que intervino el señor Aureliano y muestra hoja del libro del edificio de la parcela NUM007 según Promotora .Por otra parte el Señor Luis Carlos también en el mismo acto del juicio designa al señor Aureliano en las obras de la parcela NUM008 NUM007 y asimismo se declara por los Arquitectos al contestar, que también Aureliano intervino en las obras.

Por su parte hay oposición también del señor Aureliano a la apelación de la comunidad

TERCERO.- Esta sala considera respecto a la apelación formulada por los señores Luis Carlos Juan Ramón y Agustín sobre los diferentes extremos del Fallo lo siguiente: 1- Ciertamente el apelante no está impugnando el alcance de la obligación de la reparación propiamente dicha sino que parte solo de la presunta vulneración del principio de la congruencia de las sentencias conforme al artículo 218 .1 LEC y así habrá que examinar los diferentes apartados del Fallo en relación a ese principio 2- Asimismo considera el recurso que si no se ve acogida la incongruencia, se está declarando un incumplimiento que va más allá de la propia condena de hacer que se contempla en el artículo 705 LEC , en los puntos que señala 3.- Por último, en cuanto a que el Fallo se refiere a la obligación solidaria de los demandados condenados a indemnizar en una cantidad alzada a la actora a determinar en ejecución de sentencia , considerando que se están vulnerando los artículos 209 4 : y 219 LEC Esta sala no considera existe incongruencia alguno en el punto primero del fallo en cuanto se admitió como petición subsidiaria la solución dada por un perito judicial y a su vez el propio perito judicial se refiere al Perito Don. Leonardo , con las modificaciones del primero y habiéndose dado traslado a los demás peritos, que han aceptado en el acto de la vista las conclusiones este último.

En cuanto al punto 2, el que se refiere a redacción del previo proyecto constructivo de arquitecto en unión de aparejadores y 4, con la correspondiente presentación de proyecto de los demandados ante el juzgado, antes de dar comienzo las obras , aparte de que supone incongruencia por no haberse pedido en la demanda, conforme al artículo 218 párrafo 1 LEC implica abrir un incidente, no contemplado en las leyes procesales y desde luego está fuera de las previsiones para la condena de hacer de los artículos 705 , 706 y 712 LEC .

Por último, en cuanto al punto sexto del fallo, la obligación solidaria de los demandados condenados a indemnizar en una cantidad alzada a la actora a determinar en ejecución de sentencia y de forma contradictoria, resultante de capitalizar el mayor costo del mantenimiento del sistema de drenaje y bombeos, respecto del instalado inicialmente en la obra, se esta de todo punto. vulnerando la prohibición de reserva de liquidación , a tenor de lo contenido en los artículos 209 .4 y 219 LEC , faltando evidentemente las bases claras y precisas para su liquidación, que debería consistir en una simple operación aritmética, según sentencia Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 , no existiendo debates sobre la cuantificación y existencia de los daños y perjuicios en el curso del procedimiento.

En definitiva, tampoco aquí que se sigue con las prevenciones del artículo 705 LEC y por tanto deben desaparecer del fallo los números: segundo, cuarto y sexto

CUARTO.- Pasando a la apelación de la comunidad que impugna la condena a pagar las costas del aparejador codemandado señor Aureliano , hay que decir que ya en la contestación a demanda El Sr.

Aureliano , ponía de manifiesto que no tenía por qué ser codemandado y en la Audiencia Previa se volvió a aducir este extremo , sin que la parte que hoy apela, insistiera en ese punto ,aclarando el error cometido en la demanda ,señalando al aparejador, no proponiendo en concreto prueba capaz de acreditar la intervención del citado aparejador como director de la obra, limitándose a señalar la parte actora que mantenía su demanda contra el citado, de forma que con tal actitud y la documental obrante en las actuaciones examinada por el juzgador de instancia y no desvirtuada en ningún momento por lo dicho por la parte hoy apelante, no aparecen en el procedimiento dudas de hecho o de derecho sobre quiénes sean los intervinientes en las obras, limitándose dicha parte a basarse en las declaraciones de los arquitectos en la vista , sin mas, apoyo, luego no hay motivo para revocar el fundamento de derecho segundo de la sentencia que recoge expresamente la falta de legitimación pasiva del señor Aureliano .

En definitiva se desestima la apelación de la comunidad.



CUARTO.- Estimando parcialmente la apelación de los Señores Luis Carlos , Juan Ramón y Agustín no procede la imposición de costas conforme al artículo 398.2 LEC y desestimado el recurso apelación de la Comunidad procede la imposición de costas a esta conforme al artículo 398. 1 LEC VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente la apelación formulada por la representación procesal de los señores Luis Carlos , Juan Ramón y Agustín contra la Sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n 5 de Pamplona-Iruña procede Revocar parcialmente la Sentencia de instancia en el exclusivo sentido de eliminar del Fallo los pronunciamientos contenidos en los números 2, 4 y 6 del mismo, procediendo confirmar la sentencia apelada en los demás extremos no afectados por la nuestra sin costas al apelante.

Asimismo, se desestima la apelación formulada por la comunidad de propietarios contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia n 5 de PAMPLONA/IRUÑA, que se confirma en los extremos relativos a dicha apelante, con imposición de costas de esta instancia a la apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.