Sentencia Civil Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 261/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00270/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 261/14
Asunto: VERBAL 561/13
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.270
En Pontevedra a diecisiete de julio de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de juicio verbal 561/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a
los que ha correspondido el Rollo núm. 261/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: D.
Salvadora , representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO, y asistido
por el Letrado D. MARINA CONCEPCIÓN COUSELO FILGUEIRA, y como parte apelado-demandante: D.
Ernesto , representado por el Procurador D. TERESA REDONDO SANDOVAL, y asistido por el Letrado
D. IGNACIO BERMUDEZ DE CASTRO OLAVIDE, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 18 febrero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo declarar y declaro incluidas y excluidas del inventario de la sociedad de gananciales las partidas reseñadas en los fundamentos de esta resolución, y por lo tanto, se declara que el inventario está formado por las siguientes bienes en el activo: 1º.-Piso, plaza de garaje y trastero, sito en la AVENIDA000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Pontevedra.

2º.-Ajuar doméstico existente en el piso sito en la AVENIDA000 , número NUM000 , NUM001 NUM002 , de Pontevedra, que constituye el activo nº1.

3º.-Vehículo Citroen Xeara, matrícula .... JBK .

4º.-Caravana marca ACE, modelo VC 380 ET-VC 500 CDL matrícula W-....-WQG .

5º.-Saldo de la cuenta en Novagalicia nº NUM003 a fecha 4 de marzo de 2013.

6º.-Saldo de la cuenta en Novagalicia nº NUM004 a fecha 4 de marzo de 2013.

7º.-Saldo de la cuenta en Novagalicia nº NUM005 a fecha 4 de marzo de 2013.

Y en el pasivo: 1º.-Saldo pendiente del préstamo hipotecario nº NUM006 , suscrito con la entidad Novagalicia Banco.

2º.-Saldo pendiente del préstamo personal nº NUM007 , suscrito con la entidad Novagalicia Banco.

3º.-Derecho de crédito a favor de D. Ernesto , por el importe actualizado a fecha de liquidación de la sociedad de las cuotas de amortización del Préstamo hipotecario nº NUM006 , suscrito con la entidad Novagalicia Banco, que han sido o sean abonados únicamente por él desde la sentencia de divorcio y hasta la liquidación.

4º.-Derecho de crédito a favor de D. Ernesto , por el importe actualizado a fecha de liquidación de la sociedad de las cuotas de amortización del préstamo personal nº NUM007 , suscrito con la entidad Novagalicia Banco, que han sido o sean abonados únicamente por él desde la sentencia de divorcio y hasta la liquidación.

5º.-Derecho de crédito a favor de Dª Salvadora , por el importe actualizado a fecha de liquidación de la sociedad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario nº NUM008 , suscrito con la entidad Novagalicia Banco, que han sido o sean abonados únicamente por él desde la sentencia de divorcio y hasta la liquidación.

6º.-Derecho de crédito a favor de Dª Salvadora , por el importe actualizado a fecha de liquidación de la sociedad de las cuotas de amortización del préstamo personal nº NUM007 , suscrito con la entidad Novagalicia Banco, que han sido o sean abonados únicamente por él desde la sentencia de divorcio y hasta la liquidación.

7º.-Crédito frente a la sociedad de gananciales a favor de la esposa Dª Salvadora por el importe actualizado a fecha de liquidación de la sociedad de gastos de IBI de la vivienda que constituye partida 1ª del activo satisfechos tras la sentencia de divorcio.

8º.-Crédito frente a la sociedad de gananciales a favor del esposo D. Ernesto por el importe actualizado a fecha de liquidación de la sociedad de gastos de impuesto de circulación del vehículo ganancial Citroen Xsara matrícula .... JBK , que constituye partida 3ª del activo satisfechos tras la sentencia de divorcio.

9º.-Crédito frente a la sociedad de gananciales a favor del esposo D. Ernesto por el importe actualizado a fecha de liquidación de la sociedad de gastos en concepto de seguro de vida a favor de la esposa Dª Salvadora satisfechos por éste tras la sentencia de divorcio.

10º.-Crédito frente a la sociedad de gananciales a favor del esposo D. Ernesto por el importe actualizado a fecha de liquidación de la sociedad abonado por éste en concepto de IRPF del año 2012 tras la sentencia de divorcio.

11º.-Deuda con el taller Hemicar SL por la reparación del vehículo ganancial Citroen Xsara, matrícula .... JBK , que constituye partida 3ª del activo.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Salvadora , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la indemnización por despido vigente la sociedad de gananciales, pero en situación de separación de hecho.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Salvadora se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 561/13 sobre liquidación de sociedad de gananciales, en fase de inventario, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad, en tanto consideró privativa la indemnización por despido porque al tiempo de reconocérsele estaban separados de hecho los litigantes, aunque no se había dictado sentencia de divorcio.

Argumenta a su favor la apelante para que se incluya la indemnización por despido del su ex marido en el activo del inventario, que la disolución del matrimonio tuvo lugar con el divorcio, sin que dicha resolución determine que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

En el inventario de la sociedad se ha incluido las cuentas bancarias de cada uno de los cónyuges hasta 4 de marzo de 2013, es decir hasta la fecha de la sentencia de divorcio, y los derechos de crédito por las cantidades abonadas en concepto de cuotas de amortización de préstamos, IBI, y otros por cada uno de ellos desde la sentencia de divorcio hasta la liquidación. O sea los bienes y derechos obtenidos hasta la fecha de la sentencia de divorcio siendo una contradicción considerar que la indemnización por despido es privativa por la mera ruptura de hecho. Por otra parte, jurisprudencialmente se consideran privativas las indemnizaciones producidas por despido cuando el derecho nace una vez disuelta la sociedad de gananciales, aunque se hayan generado durante su vigencia. Este no es el caso porque el despido se produce vigente la sociedad de gananciales, el 2 de julio de 2012 si bien se fracciona el abono de la indemnización, abonándose parte vigente la sociedad, parte ya disuelta. La indemnización es un resarcimiento por la pérdida de trabajo y constante el matrimonio se considera fruto del trabajo, por tanto ganancial, y no puede vincularse a la fecha de su abono sino de su devengo.

D. Ernesto se opone al recurso considerando que la indemnización se percibe una vez que se ha producido la separación de hecho, y no en un único pago sino por medio de once pagarés. Es más se comenzó a abonar una vez presentada la demanda de divorcio. La indemnización no retribuye la actividad laboral que desempeña ni constituye un complemento del sueldo ya obtenido y retribuido, sino que se constituye para un futuro por la pérdida del trabajo o sea, para poder hacer frente a la nueva situación, la pérdida moral y económica.



SEGUNDO.- consta acreditado en autos que el Sr. Ernesto fue despedido el día 2 de julio de 2012, correspondiéndole una indemnización de 23.948,69 euros que serían abonados a través de 11 pagarés de vencimiento mensual desde la fecha del despido, percibiendo 2.179,54 euros al mes.

La Ss de instancia, partiendo del criterio de la una SAP de A Coruña entendió que aún cuando la percepción de una indemnización por despido tiene un fuerte componente moral, es lo cierto que percibida mientras existe la sociedad de gananciales tiene este carácter ganancial, que pierde cuando se percibe una vez disuelta.

Lo cierto es que la cuestión está ya resuelta por el TS, a través de SS de 18 de marzo de 2008 , y por la posterior de 28 de mayo cuando claramente indica que 'Las dos cuestiones que se plantean en este recurso, son dos: la fecha de la disolución del régimen económico matrimonial, y la condición de bien ganancial o bien privativo de la indemnización por despido cobrada por el trabajador antes de la disolución del régimen.

1º Respecto de la fecha de la disolución, esta Sala ha mantenido el criterio de que la firmeza de la sentencia de separación no se produjo hasta la de la sentencia de la Audiencia dictada en apelación; por tanto, los efectos que la sentencia produce en relación a la disolución del régimen vienen referidos a la sentencia firme de separación matrimonial, tal como establecen de forma expresa los artículos 95.1 , 1392,3 y 1394 CC ( SSTS de 4 abril 1997 , 31 diciembre 1998 , 30 enero 2004 , 26 junio 2007 y 18 marzo 2008 ).

2º En segundo lugar, debe estudiarse la cuestión relativa al carácter ganancial o privativo de la indemnización por despido que se produjo entre la sentencia de 1ª instancia y la de apelación pronunciadas en el procedimiento de separación.

Los criterios que ha mantenido esta Sala para determinar la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización por despido causada antes de la disolución del régimen económico matrimonial, resumidos en la sentencia de 26 junio 2007 , son la fecha de percepción de la indemnización y la naturaleza de la indemnización . La citada sentencia de 26 junio , 2007 con cita de la de 29 junio 2005 , señala que 'El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió.

Estos dos elementos son: a) La fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe.

b) Debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles ( sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999 ), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter ( sentencia de 20 diciembre 2003 )'. Esta es la doctrina que debe aplicarse si bien matizada en la forma que se expresa a continuación.

Efectivamente, debe distinguirse entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyuge trabajador accede al mercado de trabajo y desarrolla allí sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo. El primero es un bien privativo por tratarse de un 'derecho inherente a la persona', incluido en el art. 1346, 5 CC , mientras que el segundo va a ser un bien ganancial, incluido en el art.

1347,1 CC . Si ello no resulta dudoso en lo que a los salarios se refiere, plantea mayores dificultades cuando se trata de 'ganancias' obtenidas en virtud de un contrato de trabajo que se acaba y cuya extinción genera una indemnización debido a las causas establecidas en la legislación laboral.

Es entonces cuando algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido ; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales. El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1 CC resulta ganancial.

Consecuencia de los argumentos expresados es que la indemnización cobrada por D. Santos en virtud del despido en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio.

Porque puede ocurrir que el trabajo que se ha perdido por el despido y que ha generado el cobro de la indemnización correspondiente según las reglas de la Ley General de la Seguridad social , haya empezado antes del matrimonio, así como debería tenerse en cuenta también en la liquidación de los gananciales la capitalización por posibles indemnizaciones que se generen por despidos por contratos de trabajo vigentes durante el matrimonio y por el periodo de tiempo trabajado vigente la sociedad.

Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales. Esta regla estaría de acuerdo con las normas que establecieron la posibilidad de concurrencia de varios cónyuges, en la pensión de viudedad cuando hubiesen existido divorcios sucesivos, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional 10,1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , que modificó la regulación del matrimonio en el Código civil y como ocurre en el artículo 174.2 de la Ley General de seguridad social , redactado de acuerdo con la Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de la seguridad social.' De ello se sigue que las indemnizaciones por despido tienen naturaleza ganancial porque tiene su causa en el trabajo que se ha venido desarrollando durante de la vida del matrimonio y en proporción a los años que ha durado este, y, constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales.

Así pues, en el caso que nos ocupa la indemnización percibida por el Sr. Ernesto tiene netamente carácter ganancial por el tiempo proporcional a la duración del matrimonio a que se refiera, sin que obste a ello, ni que los pagarés se deban percibir a lo largo de 11 meses, en algún caso una vez ya producida la disolución del matrimonio por divorcio, ni tampoco que la separación de hecho sea anterior, toda vez que la demanda de divorcio se había presentado en enero de 2012 y la indemnización es de 2 de julio siguiente, lo que se tiene en cuenta por la sentencia de instancia para calificar de privativa la indemnización. Veamos el por qué.

Para que la separación de hecho produzca la disolución de la sociedad de gananciales, es necesario que así lo declare una resolución judicial . En caso de que no exista esta, la disolución se produce por la sentencia de separación o divorcio ( arts. 1392 y 1393 CC ). Por lo tanto, en el presente supuesto habrá que estar a lo que diga la sentencia de divorcio o el convenio regulador aprobado o, en su defecto, a lo que se resuelva en el proceso de liquidación de gananciales y así se declare. Pero, mientras tanto, la fecha legal de disolución de la sociedad de gananciales es la de la sentencia de divorcio.

En efecto, por un lado, no existe declaración en la sentencia de divorcio de 4 de marzo de 2013 a propósito de que existiera una separación de hecho estable o prolongada en el tiempo respecto de la que quepa considerar que se 'anticipan' los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales, es más, tampoco lo dice la sentencia recurrida ni fue propuesto por los litigantes.

Es cierto que hemos sostenido en anteriores resoluciones que caben dos opciones para entender disuelta la sociedad de gananciales, bien la fecha de la sentencia de separación/divorcio bien la efectiva separación de hecho porque es doctrina reiterada la que recuerda que -entre otras las SS del Tribunal Supremo de fechas 27-1-98 y 11-10-1999 - la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, por lo que una vez rota no cabe que se reclamen derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no se contribuyó pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso de derecho, pero ello debe obedecer a una separación fáctica, seria, prolongada y acreditada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia . Conforme a la anterior doctrina, la ruptura de hecho de la convivencia que reúna los requisitos de seria, definitiva y plena impide tener por existente el principio justificativo de la vinculación de las ganancias de los cónyuges al régimen económico matrimonial, y con ello desaparece el fundamento de la sociedad de gananciales, por lo que, entre los cónyuges, cesa la adscripción de las ganancias al caudal común.

Por tanto, en todo caso, hay que tener en cuenta a los efectos de anticipar la disolución de la sociedad de gananciales, que será totalmente necesario que concurra no sólo esa falta de convivencia, sino que exista realmente en todo ese periodo de separación de hecho entre los cónyuges una total independencia tanto económica como personal, y a la adquisición del bien (la indemnización por despido en nuestro caso) se haya generado a partir del cese de aquella convivencia.

Así pues, tiene razón la apelante tanto en cuento a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, que será la de la sentencia de divorcio, y no antes, porque nada se declara al efecto ni se suscitó por las partes en el procedimiento -es más el Sr. Ernesto plantea la demanda partiendo de la fecha del divorcio en 2013-y, por otra parte, resulta manifiesto que la indemnización se produce inmersos en pleno procedimiento de divorcio, por lo que responde a los años de trabajo durante el matrimonio.

El motivo se estima.



TERCERO.- De la deuda con Talleres Hemicar.- Se denuncia error en la valoración de la prueba porque se considera en la instancia que debe incluirse en el pasivo los gastos de reparación del vehículo con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales. Se trata de una deuda que contrajo unilateralmente el Sr. Ernesto después de la disolución sin que se consultara con la apelante, se trató de una mejora considerable que consistió en el cambio de motor alterándose un elemento esencial del vehículo superando de manera desproporcionada la reparación al valor del mercado, y perjudica a la comunidad postganancial, sin contar con la autorización judicial y beneficiándose solo el Sr. Ernesto .

Se opone el Sr. Ernesto alegando que se trató de un gasto relativo a un bien ganancial, que las partes consintieron en incluir en el inventario, luego los gastos de reparación del mismo también lo son.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1359 del C.Civil , tienen la consideración de mejoras hechas en un bien ganancial y, por tanto, se deben considerar gananciales, tal cual se ha hecho en la instancia, no existiendo prueba de ni del carácter antieconómico de la reparación de las demás alegaciones que se contienen en el escrito de recurso.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de apelación formulado por Dª Salvadora representada por la Procuradora Dª Francisca María Rodríguez Ambrosio contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio verbal nº 561/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad, la debemos revocar y revocamos en el sentido de incluir en el inventario de la Sociedad de gananciales la indemnización por despido perteneciente a D. Ernesto , proporcional al número de años que duró el matrimonio contraído el 10 de agosto de 1996 hasta 4 de marzo de 2013, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D.

JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ