Sentencia Civil Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 224/2014 de 22 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00270/2014
SENTENCIA núm. 270/2014
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a Veintidós de Julio de dos mil catorce.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 761/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 224/2014, en los que
aparece como parte apelante, D. Evaristo y Dña. Miriam , representados por la Procuradora de los tribunales,
Dña. MARIA JOSE IBARZO BORQUE, asistidos por la Letrada Dña. ELENA CAMARASA ASTIASU, y como
parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 DE ZARAGOZA,
representados por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA BELEN GABIAN USIETO, asistidos por el
Letrado D. FCO. JAVIER CASADO LLORENTE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO PASTOR
OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de Abril de 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Maria José Ibarzo Borque, en nombre y representación de D. Evaristo , y Dª Miriam , contra la comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 de Zaragoza, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos inicialmente formulados en su contra. En cuanto a las costas procesales, no se realiza expresa imposición de las mismas, correspondiente a cada parte las causadas a su instancia y siendo por partes iguales las comunes.'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Evaristo y Dña. Miriam , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba por la parte apelante, se dictó AUTO en fecha 30 de Junio de 2014, en el cual se acordaba: 'No admitir la prueba pedida'. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de Julio de 2014.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y I.- ANTECEDENTES
PRIMERO .- Los demandantes fueron propietarios del piso NUM002 de la Comunidad demandada ( AVENIDA000 NUM000 - NUM001 ). En los años 1997-1998 se acordó la instalación de ascensor en el edificio. A tal fin, por necesidades técnicas y de espacio físico se acordó la adquisición del puesto nº37 del mercadillo sito en los bajos del edificio y que, perteneciendo al mismo, está organizado como una subcomunidad.

La compra de dicho espacio se decidió en Junta General de 15-Octubre-1998. En el acta de la misma consta con claridad que la adquisición de dicho puesto nº37 era para la Comunidad de Propietarios ('ruegos y preguntas a)'). Pero, también se infiere ese destino en el párrafo relativo a la forma de pago. En él se concluye que por razones técnico-jurídicas, la compra deberá de hacerse por todos los propietarios a partes iguales, asumiendo temporalmente la parte correspondiente al copropietario del NUM003 , que no quería participar en dicha compra, pero imputándosele una deuda por su dieciseisava parte y -por ende- un crédito a favor de la comunidad frente al titular de dicho departamento.

SEGUNDO .- La escritura de compraventa de 3 de Marzo de 1999 refleja la compra del puesto del mercadillo entre su propietario y 15 de los 16 propietarios de los pisos del edificio.

En el año 2002 los actores (matrimonio Evaristo - Miriam ) vendieron su piso a un tercero, sin que constara en dicho negocio jurídico la transmisión del 1/16 que los vendedores tenían en el citado puesto 37 del mercadillo.

En el año 2003 los demandantes interesan de la Comunidad, a través de su abogada que se les reintegrara la parte correspondiente al pago que había realizado de su parte el titular del NUM003 (que inicialmente se había negado a colaborar).

Sin que consten otros datos, en 2012 los actores comunican a la Comunidad que no desean permanecer más tiempo como copropietarios del citado local, deseando la venta de su parte o, en su caso, el cese del proindiviso. Y reiterando la petición de devolución de la parte correspondiente a lo satisfecho por el titular del NUM003 . Asimismo requiere para que la Comunidad informe bajo qué títulos utiliza el local y en qué concepto se le reclaman gastos.

TERCERO.- El 3-10-2012 se celebró Junta General, a la que acudió la parte actora, a pesar de afirmar que no se les había citado en debida forma. En dicha Junta se acordó poner a la venta la parte indivisa de los Sres. Evaristo - Miriam y reclamarles 222,34 euros que adeudarían de gastos del local 37 del mercadillo.

II.-CUESTIONES LITIGIOSAS.-

CUARTO.- A la vista de estos precedentes, el 1-10-2013 se presentó la demanda que nos ocupa con las siguientes pretensiones: 1.- Que se declare que el puesto 37 del mercadillo es elemento común de la comunidad.

2.- Que los actores no son parte de la Comunidad demandada y, por tanto, no son sujetos de obligaciones respecto a la misma.

3.- La nulidad de todo acto o negocio jurídico que contradiga lo expuesto en los puntos 1 y 2.

Subsidiariamente piden: 4.- Si no fuere elemento común, se declare que hay constituída una servidumbre sobre el local a favor de la Comunidad, por lo que es ésta la que ha de indemnizar a los propietarios del local y, por ende, la que deberá de correr con los gastos de dicho local.

5.- Consecuentemente, que se declare la nulidad de todo acto o negocio jurídico que contradiga lo anterior.

6.- Que se condene a la Comunidad a reintegrar a los actores la parte correspondiente a lo satisfecho por el titular del NUM003 , más los intereses desde la fecha del recobro o desde el 1 de junio de 2003 (fecha del requerimiento extrajudicial).

Y en segundo grado de subsidiariedad: 7.- Se declare la nulidad de la convocatoria y acuerdos de la Junta de 3-10-2012, por vicio en la citación (plazo mínimo de 6 días) y error en el coeficiente de participación.

8.- Nulidad de convocatoria y acuerdos de dicha Junta por incluir un crédito que no deriva de la L.P.H., sino de la legislación común.

QUINTO.- Se opuso la Comunidad y alegó: falta de legitimación pasiva de la Comunidad, pues no es la propietaria del local; inadecuación de procedimiento; inexistencia de servidumbre alguna a favor de la Comunidad; caducidad de la acción de impugnación de la Junta; en cuanto a los gastos reclamados, son debidos, pues la Comunidad demandada ha hecho de intermediaria de la subcomunidad del mercadillo, a la que pertenecen esas cuotas.

SEXTO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda, aunque aprecia dudas de hecho y derecho, por lo que no impone las costas a la parte actora.

Recurre ésta, solicitando lo mismo que en la primera instancia, aduciendo error en la valoración de la prueba y aplicación incorrecta de criterios jurídicos, motivos que examinaremos a continuación.

III.- NATURALEZA JURIDICA DEL PUESTO Nº37 DEL MERCADILLO.- SEPTIMO.- Esta cuestión resulta ser la clave de todas las discordias habidas entre las partes. A cuyo fin procede hacer una serie de reflexiones imprescindibles.

La Propiedad Horizontal es una propiedad de naturaleza especial que no puede analizarse desde la óptica tradicional de la copropiedad o comunidad de bienes, aunque participe parcialmente de alguno de sus elementos. El art. 396 C.Civil recoge la esencia de la misma. Es decir, propiedades privativas e individualizadas, pero indisolublemente unidas a la copropiedad de los elementos comunes a dichas propiedades independientes. Pero, además, existe un vínculo indisoluble entre propiedad independiente y copropiedad de los elementos comunes. De tal manera que esta copropiedad no puede identificarse con la del art. 400 C.Civil ; es de naturaleza especial. De tal manera que excluye la posibilidad de división y de negocio jurídico independiente respecto del relativo a los departamentos de propiedad privativa e individualizada.

Así lo recoge la Exposición de Motivos de la L.P.H.: los elementos comunes son consecuencia 'necesaria' (al menos la mayoría de ellos) de la estructura física y jurídica de esta 'modalidad de comunidad de bienes'. Los arts. 3 , 4 y 5 L.P.H . inciden en esta línea dogmática.

La S.T.S. 7-4-2003 explica las pautas que presuponen la aplicación de este régimen especial: cuando a la existencia de propiedades individualizadas vaya unida la copropiedad sobre un conjunto de elementos comunes. Y ello con independencia de que el Título Constitutivo recoja o no esa situación; siempre que se dé esa realidad de imprescindibles elementos comunes coexistentes con los independientes ( S.A.P. Zaragoza, secc. 5ª, 152/04, de 2-3 ).

Por ello se habla de vinculación ' ob rem ' entre el departamento independiente y la porción de comunidad que al mismo pertenece. Conexidad real y no personal, pues lo es entre bienes y no entre personas.

No puede existir separación de titularidades privativas y comunales, pues éstas dependen de aquéllas.

OCTAVO.- Esta premisa nos conduce inexorablemente a la concreción de los elementos comunes de un edificio.

Y en este sentido se plantea una distinción clásica: elementos comunes por necesidad o naturaleza y por destino. Aquéllos son necesarios para el uso y disfrute de los departamentos privativos y estos no. El propio artículo 396 C.C . recoge un listado de los necesarios, entre los que están tanto los ascensores como los recintos destinados a ascensores. Así lo entiende en un principio la sentencia de primera instancia. Y así lo considera, sin duda, este tribunal.

No es concebible que un elemento que física y estructuralmente afecta a todo el edificio (suelo, paredes, espacio) y funcionalmente está al servicio de todo el edificio no ostente la condición de elemento común. Así lo recoge expresamente el citado art. 396 C.C .

La jurisprudencia y la doctrina han solucionado las posibles dudas en base a diversos criterios. Bien el carácter instrumental de los elementos comunes respecto a la propiedad individual ( S.T.S. 17-1-2008 ); bien su carácter residual : es elemento común lo que no es propiedad privativa.

Esto último nos puede conducir a un tercer género de bien de contornos difusos y de difícil encuadre práctico en la realidad de la propiedad horizontal: los denominados bienes procomunales .

NOVENO.- El art. 4 L.P.H . en su último inciso ha creado una figura escasamente recogida en la jurisprudencia y profusamente comentada en la doctrina, con orientaciones en muchas ocasiones antitéticas.

Dice así: 'La acción de división no procederá para hacer cesar la situación que regula esta Ley. Sólo podrá ejercitarse por cada propietario proindiviso sobre un piso o local determinado, circunscrito al mismo, y siempre que la proindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad común de todos los propietarios'.

La S.T.S. 16-5-2006 se refiere al departamento procomunal como una 'figura de contornos un tanto difusos, pero que sería un condominio de fin subordinado a unas propiedades plenas, en el que los propietarios tienen una cuota indivisa que guardan proporción con la que tienen en sus respectivos departamentos en propiedad horizontal'.

Ahora bien, esta definición tampoco resuelve plenamente la cuestión. Para los profesores Bercovitz y Lacruz Berdejo estos departamentos harían referencia clara a los elementos comunes por destino lo que, evidentemente, solucionaría muchos problemas prácticos. Sin embargo, no todos los actores piensan igual.

Otros piensan en un elemento privativo con un régimen especial que constituiría un 'tertium genus' específico del art. 4 L.P.H .

La escasa jurisprudencia de Audiencias al respecto se inclina por calificarlo como elemento común ( Ss.

A.P. Alicante, secc. 7ª, 19-9-2001 y la Rioja de 18-4-2002 ), pues para el art. 3 L.P.H . todo elemento que no es privativo es común.

En lo que sí coinciden la mayoría (prácticamente de los autores) es en la vinculación 'ob rem' entre este departamento procomunal y los privativos , lo que supone una relación entre bienes (similar al régimen de las servidumbres) y no entre personas. Cuya consecuencia natural sería la necesidad de pertenencia a ese proindiviso indisoluble de los titulares de los bienes privativos. Aunque algunos autores -minoritariamente- discrepan de esto.

Lo que sí parece ser unánime es la necesidad de que tal departamento procomunal tenga su necesario reflejo en el título constitutivo, así como en el reparto de cuotas del edifico.

DECIMO.- Carecería de lógica y representaría un riesgo inadmisible para el régimen de la P.H. que, por ejemplo, ese departamento procomunal perteneciera a terceros ajenos a la comunidad, puesto que - precisamente- su finalidad es la 'utilidad común de todos los propietarios'. Se entiende los propietarios de los departamentos privativos que configuran la esencia de la P.H.

UNDECIMO.- Por tanto, bien estamos ante un elemento común por destino , bien ante un elemento procomunal .

De seguirse la tesis de la demandada, habría que admitir que una comunidad ordinaria sobre un bien privativo habría cedido a la comunidad su local de forma gratuita, lo que carece de sentido, pues las liberalidades no se presumen.

Tampoco tendría sentido que -sin más datos- se conceda a unos particulares el derecho de modificar elementos estructurales que -por tanto- afectan al título constitutivo de la comunidad. Convirtiendo un puesto de mercadillo en caja de ascensor, rompiendo suelo y techo comunes.

IV.-. APLICACIÓN AL CASO CONCRETO.- DUODECIMO.- Ahora bien, la traducción de estos principios doctrinales al supuesto enjuiciado significaría analizar el comportamiento de la comunidad demandada, pero también de aquellos que puedan verse afectados por la decisión sobre la naturaleza jurídica del mercadillo y sus necesarias consecuencias dominicales.

Así, de considerarse elemento común, incluso procomunal, habrían de ser oídos los titulares nominales del local. Es decir aquellos propietarios que lo adquirieron junto a los ahora actores y que no están en esta relación representados por la Comunidad demandada. Esta misma niega tal representación.

Pero también afectaría la decisión solicitada a la subcomunidad del mercadillo, cuyo entronque jurídico con la comunidad general desconoce este tribunal; o, en su caso, afectaría al resto de copropietarios de los otros puestos del mercadillo.

Desconoce esta Sala si hubo o no acuerdo para permitir esa transformación física y jurídica del local de mercadillo. Pues la venta para colocar el recinto del ascensor modifica sustancialmente el destino de dicha plaza y, evidentemente, afecta a la estructura y funcionalidad del citado mercadillo.

DECIMO

TERCERO.- Esto nos sitúa en el contexto de la institución del ' litis consorcio pasivo necesario '. En asunto similar al que nos ocupa (aunque con otros condicionantes), la S. 395/05 de 1 de Julio de esta sección, citaba a la del T.S. de 28-3-1996 cuando decía que 'El litisconsorcio pasivo necesario, seqún común sentir de la doctrina, no tiene su fundamento en el hecho de que la sentencia que se dicte pueda resultar inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, el litisconsorcio se da cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectara inexcusablemente a personas no llamadas al mismo, y ello será sólo posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo solo respecto de los demandados, dado el carácter de la relación jurídico material controvertida, la cual exige una resolución uniforme e impide la decisión por separado, porque ésta necesariamente afectaría a los no demandados.' En este caso, la declaración del bien como elemento común o procomunal afectaría a los que participaron en la compra del local, a la comunidad y -en su caso- a la subcomunidad del mercadillo y, o al resto de propietarios a los que afectara -en su caso- la modificación del título constitutivo y -quizás- de las cuotas.

DECIMO

CUARTO.- Con los datos que posee este tribunal no puede ser más preciso al respecto, ni indicar con exactitud quienes puedan verse directamente afectados por una posible sentencia estimatoria de la demanda. Por lo que procede apreciar el defecto litisconsorcial y absolver a la comunidad demandada en la instancia .

DECIMO

QUINTO.- Siquiera recordando que la cuestión no es tan sencilla como pretende la parte demandada.

Así, no resultaría necesario traer a la litis a aquellos que mostraron conformidad formalmente manifestada con la tesis de la actores.

En segundo lugar, si quizás en el año 1998 pudiera haber alguna duda sobre la naturaleza jurídica de la obra de instalación de ascensores, la jurisprudencia actual es clara y contundente. No es una obra de mejora, sino necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, por lo que el comunero disidente no puede excluirse del pago de esa obra de instalación. No estamos en el contexto del art. 11 L.P.H .. y, por ello, precisamente, la reforma de la L.P.H. de 1999 eliminó la exigencia de unanimidad (art.17 ): a título de ejemplo S.T.S. 21.10.2008 , y 578/11 , de 18-10 de esta sección.

En tercer lugar, la ocupación de un local privativo por un elemento común (caso típico de los ascensores) se ha venido calificando incluso de 'expropiación' por interés particular, pero más comúnmente de 'servidumbre' que sí daría lugar a la correspondiente indemnización (Ss. T.S. 22-12-2010, 4-11-2011, 20-7-2012, etc.). Salvo que estemos ante un elemento común o procomunal.

DECIMO

SEXTO.- Y, por fin, sin que ello nos permita decidir sobre el fondo ni adelantar conclusiones, con los datos aportados por las partes personadas (que no son todas las necesarias) sí se puede inferir que el local se adquirió para la Comunidad: acta nº NUM004 de 15-10-1988 y certificado del administrador de la subcomunidad del mercadillo de fecha 10-2-2014. (Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ).

V.- NULIDAD ACUERDOS DE LA JUNTA DE 3-10-2012.- DECIMOSEPTIMO.- Por lo que respecta a la caducidad de la acción es evidente que lo pretendido por los actores es la nulidad por ser acuerdos contrarios a la ley de Propiedad Horizontal, pues, entre otros argumentos, los actores ya no eran copropietarios de la Comunidad demandada. Luego, ex art. 18 L.P.H ., el plazo de caducidad es de 1 año, que no estaba cumplido al presentarse la demanda (1-10-2013).

DECIMOCTAVO.- Respecto a la nulidad por defecto en la convocatoria, al tratarse de Junta General Ordinaria precisa de 6 días de antelación para que la citación sea correcta ( art. 16 L.P.H .). La finalidad de ello es que el copropietario pueda decidir con la necesaria maduración si acude o no a la junta y, en el primer supuesto, cual vaya a ser su postura en ella. Configurando, pues, un sistema de garantía ( Ss. T.S. 28-6-2007 y A.P. Zaragoza, secc 5ª, 2-10-2006 , 16-2-2006 y 2-7-2009 ).

En nuestro supuesto la citación hecha a la letrada de los actores llegó el mismo día de la junta (doc.

aportado en la Audiencia Previa, f.98 de los autos). Pues la citación precedente fue errónea (doc. 1 de la contestación) ya que no pone 'reicaz' sino 'recaiz'.. Por lo que no consta que llegara en el plazo exigible.

Tampoco se deduce de la declaración de la administradora, Sra. Sonsoles , que se citara en el local ( art. 9-1-h L.P.H .), pues resulta evidente que en el local no reside ni lo utiliza nadie, al ser la caja o habitáculo del ascensor.

Por lo que se produce la nulidad de la Junta de 3-10-2012 y de los acuerdos allí adoptados, por defecto en la convocatoria.

DECIMONOVENO.- Pero, más aún, como se deduce de la propia contestación a la demanda y de la testifical de la administradora de la comunidad y de la propia realidad indiscutida, los actores no son comuneros de la Comunidad demandada. De hecho -relata ésta en su contestación- la cantidad que se pretende cobrar a los actores y por la cual se los califica de morosos es la atinente a cuotas de la comunidad o subcomunidad del mercadillo que la comunidad de pisos paga a la subcomunidad y repite contra los propietarios del local.

Pero, obviamente, nunca podrá hacerlo en el contexto del art. 9 L.P.H . Primero, porque no son sus cuotas. Pero, fundamentalmente, porque los Sres. Evaristo - Miriam no son miembros de la Comunidad.

Lo que impide que sean calificados como morosos. El título jurídico de la Comunidad puede ser otro, pero no en el ámbito de la P.H.

Esto supondrá la nulidad radical de los acuerdos relativos a la demandantes, mas no al resto de acuerdos. Superponiéndose esta nulidad radical de la realidad jurídica de fondo a la previa nulidad temporal del acto formal y externo de la citación a la junta.

VI.- COSTAS.- VIGESIMO.- Las especiales circunstancias del caso y la estimación parcial de demanda y recurso, suponen la inexistencia de condena en las costas de ninguna de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D.

Evaristo Y DÑA. Miriam , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada.

Respecto a la acción relativa a la calificación jurídica del puesto nº37 del mercadillo o subcomunidad del local comercial, declaramos la absolución en la instancia de la Comunidad demandada por existir defecto de litisconsorcio pasivo necesario. Quedando, por tanto, imprejuzgada la acción subsidiaria referente a la existencia de servidumbre y al posible reintegro de lo satisfecho por el propietario del piso NUM003 .

Declaramos la nulidad radical de los acuerdos adoptados en la Junta de 3 de Octubre de 2012, referentes a los demandantes.

Sin hacer condena en las costas de ninguna de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito interpuesto dada la estimación del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

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