Sentencia Civil Nº 270/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 334/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00270/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01150

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0009299

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001000 /2014

Recurrente: Juan Alberto

Procurador: GONZALO ROCES MONTERO

Abogado: IGNACIO CABRERO DIAZ

Recurrido: Hortensia , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: BEATRIZ NOSTI GARCIA,

Abogado: JAVIER MENENDEZ BARBON,

SENTENCIA Núm. 270/2015.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En GIJÓN, a veintitrés de Julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1000/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 334/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Juan Alberto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GONZALO ROCES MONTERO, asistido por el Letrado D. IGNACIO CABRERO DÍAZ, y como parte apelada, DOÑA Hortensia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ NOSTI GARCÍA, asistido por el Letrado D. JAVIER MENÉNDEZ BARBON, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de Febrero de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas solicitada por el procurador Sr. Roces Montero, en nombre y representación de D. Juan Alberto .

Todo ello imponiendo las costas causadas en la instancia a D. Juan Alberto '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Juan Alberto , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 22 de Julio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, don Juan Alberto , interpuso demanda de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón, por la que se interesaba la modificación de las medidas definitivas contenidas en el convenio regulador de los efectos del divorcio fechado el día 17 de octubre de 2011 y que fue objeto de aprobación por dicho Juzgado en virtud de sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 dictada en los autos de divorcio nº 1040/11 seguidos ante el dicho Juzgado a instancias de dicho apelante y de doña Hortensia .

SEGUNDO.- La sentencia que es objeto de la presente apelación por la representación de dicho demandante, desestimó la demanda y denegó la modificación de la cuantía de las pensiones de alimentos que en su día habían sido fijadas en favor de las hijas menores nacidas fruto del matrimonio formado por ambos litigantes, Tatiana y Marí Jose , nacidas respectivamente los días NUM000 de 2003 y el NUM001 de 2006.

El indicado convenio, además de atribuir el beneficio del uso y disfrute del domicilio familiar de titularidad privativa del esposo, establecía al respecto una pensión de alimentos en cuantía total de 1.000 euros, obligándose de igual modo el padre a sufragar de forma exclusiva los gastos correspondientes a la vivienda familiar, tanto por cuotas de comunidad ordinarias o extraordinarios, como los derivados de los suministros contratados (luz, gas, etc..), los gastos de estudio derivados de la matriculación, material escolar, libros de texto, comedor transporte escolar, uniformes, guardería o colegio, clase particulares (siempre que venga recomendada por el centro escolar) y los gastos sanitarios no cubiertos por el régimen de seguridad social. En la demanda, sustentada en el art. 91 del Código Civil , se alegaba el hecho de que el demandante había venido a peor fortuna, por lo que se solicitaba que la pensión de alimentos quedara fijada en la cuantía de 600 euros, cantidad que consideraba adecuada a su nueva situación económica, teniendo en cuenta que el actor se seguiría haciendo cargo de los gastos de las hijas y los de la vivienda, pretensión que la sentencia rechaza.

La sentencia dictada en primera instancia, atendió a una serie de datos, como eran que el actor era titular de un vehículo de alta gama, teniendo un alto nivel de vida, constándose que tenía ahorros reconocidos de 70.000 euros que le producen beneficios, que pese a que sus negocios iban mal adquirió en el año 2012 una vivienda que destina al alquiler, siendo además propietario de otros seis inmuebles, también arrendados, por lo que percibiría unas rentas mensuales de 4.000 euros, considerando que las declaraciones fiscales no son concluyentes para determinar sus verdaderos ingresos, y deduciendo de su interrogatorio un intento obstaculizador por parte del apelante para evitar que se conocieran sus verdaderos ingresos. En el recurso se combaten estas apreciaciones, al que se oponen tanto la apelada como el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- A juicio de la Sala la cuestión debe resolverse a la luz de la acción ejercitada que se fundamenta en el art. 91 del Código Civil , concretando cual es la situación económica de la que se partió al tiempo del divorcio y determinando si han sobrevenido circunstancias imprevistas y ajenas a la voluntad del obligado que hubiesen provocado que el mismo hubiese venido a peor fortuna, haciendo necesaria adecuar la cuantía de la pensión a sus nuevas posibilidades en cumplimiento de las exigencias de proporcionalidad propias de esta cuestión ( art. 146 del Código Civil ). Debe, no obstante, matizarse que en esta materia, al tratarse de hijos menores de edad, y regir el principio de protección de interés del menor, no basta con que exista una merma económica de los ingresos del progenitor obligado para provocar la modificación de la medida, sino que la misma ha de suponer la quiebra de la inicial proporcionalidad entre sus posibilidades económicas y las necesidades de sus hijos (entendidos estos en el sentido de los arts. 154 y 142 párrafos 1 º y 2º del Código Civil ).

Es por ello que no se comparte fundamentación de la decisión sustentada solo en el hecho de que el actor tenga un alto nivel de vida o una capacidad económica importante, puesto que estas circunstancias son las que, sin duda, se tuvieron en su día en cuenta para fijar la cuantía de la pensión, no siendo en este sentido novedoso que el apelante fuera titular de un vehículo de alta gama, o propietario de varios inmuebles, cuando tales circunstancias ya se producían en su momento. En realidad, de lo actuado se desprende que el actor tiene varias fuentes de ingresos: su salario derivado de su condición de administrador de una sociedad de responsabilidad limitada, propiedad de su familia, que tiene por objeto un negocio de explotación de máquinas recreativas; los derivados de un negocio propio de alquiler de billares; los derivados de la titularidad de las participaciones de aquella sociedad, y los que le reporte el alquiler de los inmuebles de su propiedad.

Pues bien, para acreditar el empeoramiento de su situación económica el apelante en su demanda partió de la manifestación contenida en el apartado quinto del convenio donde se indica que el mismo por todas sus actividades tiene unos ingresos de 3.500 euros; ingresos que, pese a lo manifestado en el escrito de oposición al recurso por la apelada, deben considerarse como netos, pues no tiene sentido, dada la finalidad de su fijación, que se parta de unos ingresos brutos, ni parece que ello se corresponda con la importancia de la pensión fijada. A partir de ahí, para acreditar su actual situación, aporta la demandante las declaraciones fiscales de los ejercicios 2012 y 2013, donde respectivamente figuran una base imponible por todos los conceptos de 44.529,38 euros y de 28.227,34 euros, y unos gastos a deducir por IRPF de 8.023,85 euros y de 4.797, 01 euros.

Aún, cuando la Sala aprecia una falta de homogeneidad de los medios utilizados para comparar los ingresos en uno y otros periodos, y particularmente echa en falta la aportación de la declaración de la renta del año 2011 (lo que en buena medida hubiese permitido determinar si el contenido de su declaración guarda correspondencia con sus ingresos reales), no por ello, sin más, debe considerarse la falta de acreditación del empeoramiento de la situación económica del obligado, por cuanto no puede negarse valor probatorio a estos efectos a las declaraciones fiscales, aún cuando puedan no tener una valor probatorio absoluto, máxime cuando no existe elementos que permitan hacer dudar de la veracidad de los datos consignados. En este sentido, se discrepa de la valoración que hace el Juzgador de la Instancia del resultado del interrogatorio del apelante, atribuyéndole una actitud obstruccionista, y no se comparte el resultado probatorio que se le atribuye, pues para ello se parte de declaraciones que no ha hecho el interrogado (el apelante no afirmó que tenía unos ahorros de un 70.000 euros que le rentaban, sino que con estos ahorros, abonó parte del precio de una nueva vivienda que adquirió en el año 2012, abonado el resto por medio de un préstamo hipotecario), o se valoran de una forma sesgada (así, se hace referencia a los ingresos por rentas que reconoce, pero se omiten los gastos que se tienen que soportar para obtener los mismos); por lo demás, otras afirmaciones (la falta de ingresos provenientes de la empresa familiar por falta de reparto de beneficios) son coherentes con el resto de la prueba (así, en las declaraciones fiscales prácticamente no hay ingresos por capital mobiliario).

En realidad, en la demanda se centró la explicación del empeoramiento de su situación económica en la disminución de los ingresos provenientes de la caída de sus negocios, el familiar y el propio, lo que a juicio de la Sala resulta plausible, teniendo en cuenta, no solo el tipo de actividad, y la crisis económica sufrida, sino también porque así lo reflejan las propias declaraciones fiscales, sin que, ni la apelada, ni el Ministerio Fiscal, hubiesen interesado ninguna prueba para acreditar que los datos reflejados corresponden a la realidad. Del año 2012 al 2013 los ingresos por su trabajo como administrador de la sociedad pasan de 30.362, 40 euros a 23.586 euros (sin contar impuestos) y los ingresos por su negocio particular de unos ingresos brutos de 56.829,18 euros a 29.095,82 euros y netos de 12.283,72 euros a 1.658,56 euros.

No obstante, no puede dejar de valorarse, no ya solo las circunstancias antes apuntadas sobre los elementos comparativos empleados, sino también el hecho de que el actor es titular de siete inmuebles, aunque ciertamente dos de ellos forman la vivienda familiar, mas una nave en la que tiene un participación de un 30 % en la propiedad, sin olvidar que la caída de los ingresos experimentada en sus negocios, no le impidió adquirir otra vivienda, junto con una plaza de garaje (así lo avalaría la conceptuación fiscal de ambas), para destinarla a ser arrendada, por lo que teniendo en cuenta la cuantía de la pensión en su día fijada, que los gastos de vivienda, educación y sanitarias se suplen de otro modo, pues directamente los asume el apelante, la Sala considera procedente acoger el recurso y la propia demanda, pero parcialmente, fijando la cuantía de las pensiones en un total de 700 euros.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso y consiguiente estimación parcial de la demanda determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en ambas instancias ( arts. 394 nº 2 y 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Juan Alberto contra la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en autos de modificación de medidas seguidas con nº 1000/2014, la cual revocamos, y en su lugar se estima parcialmente la demanda interpuesta por dicho apelante contra doña Hortensia , declarando haber lugar a la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos en favor de las hijas de los litigantes fijada en el convenio regulador de los efectos del divorcio fechado el día 17 de octubre de 2011 y que fue objeto de aprobación por dicho Juzgado en virtud de sentencia de fecha 7 de diciembre de 2011 dictada en los autos de divorcio nº 1040/11 , quedando la misma establecida a partir de la fecha de esta resolución en la cantidad total de setecientos euros, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas en primera instancia y por la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.