Sentencia Civil Nº 270/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 424/2014 de 18 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00270/2015

SENTENCIA núm. 270/2015

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a Dieciocho de Junio de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 476/2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 424/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Ovidio , representado por el Procurador de los tribunales, Dña. NURIA JUSTE PUYO, asistido por el Letrado D. JUAN PEDRO VALDIVIA RAMIRO, como parte apelada INSYME S.L.U., representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE ANDRES ISIEGAS GERNER, asistido por el Letrado D. PEDRO JESUS FALCES MONTON, como parte apelada, D. Luis Andrés , representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Letrado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO, como parte demandada METALICAS LA MUELA, S.L. en situación procesal de rebeldía, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 31 de Julio de 2014 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando totalmente la demanda interpuesta la mercantil INSYME, SLU, representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE ANDRÉS ISIEGAS GERNER y asistida del Letrado D. PEDRO FALCES MONTON, contra la MERCANTIL METÁLICAS LA MUELA ,SL, en situación de rebeldía procesal, y contra Luis Andrés representado por la Procuradora de los Tribunales Dña IVANA DEHESA IBARRA y asistido por el Letrado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO, y contra Ovidio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. NURIA JUSTE PUYO y asistido por el Letrado D. JUAN PEDRO VALDIVIA RAMIRO, ambos en su condición de administradores de la mercantil METÁLICAS LA MUELA, SL y en consecuencia: DECLARO que la mercantil METÁLICAS LA MUELA, SL, adeuda a INSYME, SLU, la cantidad de OCHENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTEISÉIS CÉNTIMOS (80.238,26 euros), DECLARO que DON Luis Andrés Y DON Ovidio , en calidad de administradores de METÁLICAS LA MUELA, SL , deben responder de la cantidad adeudada por la sociedad demandada de forma solidaria en atención a su responsabilidad como administradores sociales. CONDENO a METÁLICAS LA MUELA, SL, Luis Andrés y DON Ovidio , a estar y pasar por estas declaraciones y a pagar solidariamente a INSYME, SLU, el importe de OCHENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTEISÉIS CÉNTIMOS (80.238,26 euros), mas intereses legales desde la interpelación judicial. DECLARO las costas de oficio.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Ovidio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de abril de 2014. Habiendo anunciado Voto particular, el magistrado designado como ponente inicialmente, se designó nuevo ponente al magistrado D. ANTONIO PASTOR OLIVER.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso

Frente a la reclamación de la actora contra los administradores sociales por no haber cumplido sus deberes legales, como es la convocatoria de la junta para la adopción del acuerdo de disolución caso de concurrir causa para ello, uno de ellos permaneció en rebeldía y el otro negó la responsabilidad por estimar que no era un suministro, sino una aportación social y que tal entrega de bienes lo fue en atención las relaciones personales del legal representante la actora con uno de los administradores demandados ya que eran parientes y amigos, siendo ajeno el otro demandado a dichos acuerdos, amén de ser consciente la actora de la situación de insolvencia de la entidad administrada por los demandados.

La sentencia de la instancia estima íntegramente la demanda.

Contra la misma uno de los demandados, Sr. Ovidio , formula recurso alegando:

-Error de hecho en la valoración de la prueba, en cuanto no se trató de un suministro, sino una aportación social, realizada en consideración a las relaciones personales del legal represente de la actora con el otro administrador y con pleno conocimiento de la mala situación económica de Metálicas La Muela.

-Infracción de doctrina jurisprudencial en cuanto el conocimiento de la mala situación de la sociedad unida a otras circunstancias puede exonerar de responsabilidad a los administradores.

La actora mantiene los argumentos de la instancia.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.

De la prueba practicada resultan acreditados los siguientes hechos:

-La sociedad demandada comenzó su actividad en el año 2001.

-La misma tenía fondos propios negativos en los ejercicios 2004 y 2005 y desde el año 2003 no deposita sus cuentas en el Registro Mercantil.

-La entidad INSYME S.A., entidad cuyo administrador es D. Isidoro , primo segundo del demandado D. Luis Andrés , en fechas 18 de septiembre, 23 de octubre, 10 de noviembre de 2008 y 30 de enero de 2009 suministró hierro corrugado a la entidad Metálicas La Muela, administrada por los demandados, por cuantía de 131.476,53 euros. Dicho suministro se facturó a través de cuatros facturas por trabajos con pago a un mes desde la respectiva entrega.

-A su vencimiento las facturas no fueron satisfechas salvo por el pago en fechas 18 de noviembre de 2008 y 26 de enero de 2009 de dos cheques por un importe global de 21.000 euros, reduciéndose la deuda a la suma de 110.476,53 euros. Dicha deuda quedó asentada como tal suministro en la contabilidad de ambas sociedades y así se declaró en sus declaraciones fiscales.

-A la fecha de la entrega de la mercancía la demandada tenía contratadas diversas obras en las que proveía ferralla como se refleja en las facturas de suministro aportadas, aunque se hace constar como concepto de las mismas 'trabajos'.

-En fecha 31 de agosto de 2009, a petición de la actora, se emitieron cuatro pagarés suscritos por ambos administradores de la entidad Metálicas La Muela, por el importe total de la deuda fraccionado en cuatro partes y con vencimientos 30/12/2009, 28/02/2010, 30/03/2010 y 30/04/2010.

-A su vencimiento ni fueron abonados, ni dichos pagarés fueron ejecutados, pues no existía saldo en las cuentas de la entidad Metálicas La Muela para hacer pago de los mismos. De hecho el codemandado Sr. Luis Andrés declaró que los pagarés no eran para pago, sino para intentar que Insyme, S.L.U. pudiera obtener algún beneficio fiscal, ya que no le pagábamos. Sí se sabía que los pagarés no se iban a hacer efectivos.

-El 30 de septiembre de 2009 la entidad Metálicas La Muela remitió a la actora una carta firmada por ambos administradores afirmando se iba a presentar una propuesta anticipada de convenio y ofreciendo una quita del 50% del crédito con la actora y una espera del resto para cinco años, que fue rechazada por la actora.

-En el año 2008 la entidad Metálicas La Muela suministró material por importe de 11.906,67 euros, concretamente mediante factura de fecha 10/12/2008 que fue abonada por la actora.

-Durante el año 2009 suministró Metálicas La Muela diversos materiales que importaron la suma global de 32.831,96 cuyo pago se instrumentó mediante diversas facturas que se abonaban mediante pagaré a 90 días. Los mismos fueron abonados a su vencimiento.

-Durante el año 2010 únicamente hubo suministro de la entidad Metálicas La Muela a la actora por escasa cuantía 643,06 euros y en el año 2011 el suministro a la actora por parte de dicha entidad fue por un total de 1.529,14 euros. Las facturas en ambos ejercicios fueran abonadas al contado.

-A finales de 2011 la entidad Metálicas La Muela cesó en su actividad.

De estos hechos objetivos, la actora estima que hubo un suministro a Metálicas La Muela y la parte apelante que hubo negociaciones del legal representante de la actora Sr. Isidoro con el administrador Sr. Luis Andrés para entrar la actora en el capital social de la demandada.

De otra parte, alega también el recurrente que la actora conocía la difícil situación económica de insolvencia y el motivo de realizar la aportación el hierro lo fue por la situación de parentesco y amistad entre el Sr. Luis Andrés y los Srs. Isidoro .

TERCERO.-Sobre estas alegaciones ha de concluirse que existía la causa de disolución desde antiguo y que no se procedió a la proponer la disolución social en plazo.

Que la deuda, atendiendo a la fecha en que se contrajo, surge entre el 18 de septiembre de 2008, fecha del primer suministro, y el 30 de enero de 2009, fecha del último.

La misma aparece relacionada en la contabilidad de ambas sociedades y en sus declaraciones fiscales como deuda por suministro, sin que exista documento alguno preexistente que permita justificar el compromiso de la actora de entrar en el capital social de la demandada.

Atendiendo a lo anterior son dos las cuestiones fácticas que han de ser resueltas:

-El grado de conocimiento del actor de la situación económica de la entidad Metálicas La Muela.

-Las razones que movieron al actor a conceder crédito a la misma, pues, en definitiva, compraba hierro al suministrador y lo entregaba y facturaba a la actora.

CUARTO.- Respecto al grado de conocimientode la situación de 'Metálicas La Muela' por parte de la actor, al tiempo de contraerse la deuda, la prueba ha revelado que sabía que tenía problemas para adquirir el material con el que trabajaba (hierro), puesto que ya no se lo suministraban si no era pagándolo al contado. Pero, también consta que la demandada tenía obras contratadas. Es decir, existía la posibilidad de que la situación económico-financiera de 'La Muela' tornara más favorable si cobraba las obras en ejecución o en perspectiva.

A pesar de las reticencias de D. Isidoro al responder a ciertas preguntas, de lo expuesto por su primo, Sr. Luis Andrés , y por su hermano Erasmo , no puede aceptarse -ex art. 376 LEC - que desconociera la situación real de la sociedad de su amigo y pariente, Sr. Luis Andrés , con el que le unía y une una relación cordial.

Tampoco resulta irrelevante la afirmación de los Sres. Ovidio y Luis Andrés sobre la posibilidad, intención o previsión de que la actora entrara -de una forma u otra- en 'Metálicas La Muela'. Lo que se desechó en vista de las circunstancias, no se podía seguir por la crisis.

El Sr. Luis Andrés expresó: Yo creo que sí sabían que íbamos mal.

Esta es la concreta situación a la que se enfrentaba 'Insyme' cuando decidió apoyar económicamente a 'Metálicas La Muela'.

QUINTO.-Respecto a la segunda cuestión, la finalidad perseguida por la actora con el suministro.

Lo cierto es que la realidad empresarial -contable y fiscal- revela que lo que se produjo fue un suministro, y si bien al tiempo de realizarlo podía la actora tener como intención entrar en mayor o menor medida y con el paso del tiempo en el capital social, lo cierto es que tal decisión no se materializó en decisión alguna de carácter formal. Posiblemente si la situación posterior hubiera evolucionado en el sentido pretendido en aquel tiempo por los administradores demandados la actora hubiera accedido a su intención inicial de entrar en el capital social.

En todo caso, la situación fue confusa, y la única realidad que resplandece es la de que se contrajo por La Muela una deuda social. Con el paso del tiempo y el progresivo deterioro de la situación económica de la sociedad, la única realidad pasó a ser la documentada solicitando la actora el pago de la deuda y estando la sociedad impedida a ello por su situación económica.

En este contexto, la emisión de los pagarés y el ofrecimiento de convenio hecho a la demandada, parece razonable que la posibilidad de disminuir la deuda por parte de la actora contase con la colaboración de los dos administradores demandados, si bien no se constata que tales actuaciones sirvieran a la finalidad pretendida. Además, como declaró el Sr. Luis Andrés , la iniciativa de dicho convenio de quita, partió de Insyme, por razones al parecer de índole fiscal, para calificar a 'La Muela' como cliente de 'dudoso cobro'.

De otra parte, que los pagarés entregados a la actora no fueran ejecutados, parece una postura racional si como afirman el Sr. Luis Andrés y el Sr. Isidoro , y no niega el Sr. Ovidio , no existían saldos en las cuentas sociales para hacer pago al tiempo de su vencimiento.

Pudiera sorprender únicamente que, pese a que la actora era acreedora por suministros de Metálicas La Muela y esta venía, a su vez, suministrando a la actora a lo largo de los años, 2008 a 2011, no se hiciera compensación de los saldos generados por la actora frente a la demandada. No obstante, estos han de ser reducidos a sus justos términos, el último de los pagarés entregados por Metálicas La Muela vence el 30 de abril de 2010, desde entonces y hasta su cierre el suministro a la actora por parte de la Metálicas La Muela fue de únicamente de un total de 2,172,2 euros, que si bien fue abonado, no tiene justificación en términos empresariales su falta de compensación con la deuda de la suministradora con la actora, sin que la alegación del Sr. Isidoro de que si impagaban podían entrar en los registros de morosos, sea totalmente satisfactoria. En todo caso, estima la Sala que esta conducta de pago y no compensación de una pequeña deuda con Metálicas La Muela, no puede tener la importancia pretendida por el demandado y, a lo sumo, supone una pequeña ayuda empresarial a la entidad en apuros de la que tal vez la demandada ni siquiera era consciente, pero en modo alguno puede concluirse suponga únicamente la exteriorización del mantenimiento de su voluntad de entrar en el capital social en el futuro.

Por ello, ha de concluirse que al tiempo de contraerse la deuda se realizó la entrega como suministro quedando abierta la posibilidad de entrar capitalizando la misma en el capital social de Metálicas La Muela, posibilidad de la que la actora desistió a la vista de la crisis económica y el devenir económico de la sociedad.

SEXTO.- Falta de buena fe en la interposición de la demanda

Cuestiona la recurrente la aplicación de la doctrina emanada del TS respecto a la existencia de la buena fe en la reclamación de las deudas sociales a los administradores sociales.

Estima la Sala que la STS de fecha 4 de diciembre de 2013 es un examen y revisión de la doctrina del Alto Tribunal sobre esta cuestión y sus conclusiones son claras, tanto en la doctrina mayoritaria como en el voto particular que contiene.

Así, dicha sentencia establece que:

'Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 , en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio , en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 262.5 TRLSA . Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello.

En la citada Sentencia 395/2012, de 18 de junio , después de reconocer que 'la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión rebasa los límites de aquella', concluimos que no cabía 'oponer frente al acreedor la mala fe derivada exclusivamente de su conocimiento de la precaria situación de la sociedad'. Parecidos términos empleamos en la Sentencia 225/2012, de 13 de abril, al razonar que 'para entender concurrente la mala fe no es suficiente que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada'. Por su parte, en las sentencias 173/2011, de 17 de marzo , y 826/2011, de 23 de noviembre , entendimos que 'la pretensión (de reclamar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 262.5 TRLSA ) rebasa los límites de la buena fe' cuando se trata 'de supuestos en los que las circunstancias concurrentes permiten concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad después de haber sido oportuna y lealmente advertidos desde la propia sociedad deudora' de las dificultades de cumplir con el pago. En estas sentencias veníamos a exigir la concurrencia de dos elementos: 'conocimiento de la insolvencia y concurrencia de circunstancias determinantes de que la reclamación contra los administradores pueda calificarse de contraria a la buena fe'

Esto se aprecia con más claridad en la regulación actual, posterior a la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, pues, en los casos en que resulte de aplicación, los administradores sólo responden de los créditos nacidos con posterioridad a la aparición de la causa de disolución. La interpretación postulada en los recursos, de que esta responsabilidad por deudas no opera cuando el acreedor conocía al tiempo de contratar la situación de crisis económica de la sociedad, vaciaría de contenido el precepto, pues en el caso más común de pérdidas que dejan el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que no tiene por qué ir asociada a la insolvencia, pero en la mayor parte de los casos sí va ligada a ella, la mayoría de quienes siguen contratando y suministrando a la sociedad conocen su precaria situación económica'.

De otra parte, el voto particular disiente al respecto manteniendo que:

'...creo que deberíamos haber aplicado la doctrina según la cual se exime de responsabilidad a los administradores demandados por las deudas sociales ,cuando el acreedor, asume y conoce o debía conocer la situación de crisis de la entidad deudora al momento de contratar, pues, en tales circunstancias, declarar la responsabilidad de aquéllos en base al art. 262.5 LSA supone una interpretación ajena y contraria al principio de la buena fe exigido para el ejercicio de los derechos en general por el art. 7 Cc , pues no 'se actuaría entonces de la manera razonable, honesta y adecuada a las circunstancias, de acuerdo con el art. 7.1 Cc ' ( STS núm. 118/2006, de 16 de febrero ). Con las circunstancias concurrentes que he dejado expresadas en el presente caso, no me cabe la menor duda de que nos hallamos ante un supuesto muy cualificado de exoneración de responsabilidad derivada del art. 262.5 TRLSA '.

SEPTIMO.-Recogidos así los hechos que relacionaron a las partes y las diferentes sensibilidades interpretativas del régimen responsabilístico de los administradores sociales, esta Sala considera que la parte actora conocía perfectamente la situación de grave dificultad económica de la sociedad administrada por los demandados.El relato fáctico que precede esta consideración es buena prueba de ello. Fondos propios negativos, dificultades notorias de cumplimiento de sus obligaciones (2003, 2004 y 2005). Las deudas se contrajeron entre septiembre 2008 y enero de 2009. El administrador de la demandante (acreedora) y uno de los administradores sociales de la demandada son primos y amigos.

Subyace o puede entenderse que el suministro cuyo impago nos ocupa tuviera una finalidad de inyección de movimiento económico a una empresa con dificultades. Tal comportamiento puede ser aceptable desde el punto de vista de la dinámica económica, siempre fluida y susceptible de revertirse.

Mas esto pertenece a motivaciones subjetivas, lícitas. Pero que, en absoluto demeritan el hecho de que quien contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo, por la situación de la otra sociedad contratante, asume esa realidad. Pues contrata en base a ésta. No a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales.

Así lo ha entendido tradicionalmente al Alto Tribunal (SS. T.S. 23-11-2011 y 13-4-2012).

OCTAVO.-El concepto de mala fe civil no exige un dolo directo.Las SS.T.S. 173/11, de 17-3 y 557/10, de 27-9 interpretan el art. 7 C.C . más bien en el sentido de asunción de un riesgo claro, perfectamente previsible y previsto. Es decir, cuando las circunstancias concurrentes permitan concluir que el acreedor asume libre y voluntariamente el riesgo de conceder crédito a la sociedad cuando conoció o pudo conocer la precariedad de ésta.

NOVENO.-En el fondo, la tesis que sustenta la S.T.S. 4-12-2013 no discrepa de la precedente doctrina (recogida en el voto particular), pues al finalde su fundamentación recoge un argumento más bien fáctico: 'En nuestro caso, estamos muy condicionados por los hechos acreditados en la instancia... Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusiera en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad actora...'

Apreciación del factum del que discrepa el voto particular.

DECIMO.-Por tanto, procede revocar la sentencia apelada. Desestimando la demanda.

En materia de costas, las especiales circunstancias del caso y los límites sutiles a los que está sometido, permiten la aplicación de la excepción del art. 394 LEC .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Ovidio , debemos revocar la sentencia apelada. Y desestimando la demanda, interpuesta frente al recurrente, absolver a éste de la pretensión actora. Confirmando la sentencia en lo demás. Sin hacer condena en las costas de ninguna instancia. Devuélvase el depósito.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO A LA DECISION MAYORITARIA DE LA SALA EN EL ROLLO NÚMERO 424 DE 2014.

PRIMERO.-Con pleno respeto a la decisión de mis compañeros de Sala aprecio el fundamento de mi discrepancia que debiera conducir a mi juicio a la desestimación íntegra del recurso en los siguientes extremos:

SEGUNDO:- Hechos probados

A mi juicio la resultancia probatoria de este litigio es la siguiente:

-La sociedad demandada comenzó su actividad en el año 2001.

-La misma tenía fondos propios negativos en los ejercicios 2004 y 2005 y desde el año 2003 no deposita sus cuentas en el Registro Mercantil.

-La entidad INSYME S.A., entidad cuyo administrador es D. Isidoro , primo segundo del demandado D. Luis Andrés , en fechas 18 de septiembre, 23 de octubre, 10 de noviembre de 2008 y 30 de enero de 2009 suministró hierro corrugado a la entidad Metálicas La Muela, administrada por los demandados, por cuantía de 131.476,53 euros. Dicho suministro se facturó a través de cuatros facturas por trabajos con pago a un mes desde la respectiva entrega.

-A su vencimiento las facturas no fueron satisfechas salvo por el pago en fechas 18 de noviembre de 2008 y 26 de enero de 2009 de dos cheques por un importe global de 21.000 euros, reduciéndose la deuda a la suma de 110.476,53 euros. Dicha deuda quedó asentada como tal suministro en la contabilidad de ambas sociedades y así se declaró en sus declaraciones fiscales.

-A la fecha de la entrega de la mercancía la demandada tenía contratadas diversas obras en las que proveía ferralla como se refleja en las facturas de suministro aportadas, aunque se hace constar como concepto de las mismas 'trabajos'.

-En fecha 31 de agosto de 2009, a petición de la actora, se emitieron cuatro pagarés suscritos por ambos administradores de la entidad Metálicas La Muela, por el importe total de la deuda fraccionado en cuatro partes y con vencimientos 30/12/2009, 28/02/2010, 30/03/2010 y 30/04/2010.

-A su vencimiento ni fueron abonados, ni dichos pagarés no fueron ejecutados, pues no existía saldo en las cuentas de la entidad Metálicas La Muela para hacer pago de los mismos.

-El 30 de septiembre de 2009 la entidad Metálicas La Muela remitió a la actora una carta firmada por ambos administradores afirmando se iba a presentar una propuesta anticipada de convenio y ofreciendo una quita del 50% del crédito con la actora y una espera del resto para cinco años, que fue rechazada por la actora.

-En el año 2008 la entidad Metálicas La Muela suministró material por importe de 11.906,67 euros, concretamente mediante factura de fecha 10/12/2008 que fue abonada por la actora.

-Durante el año 2009 suministró Metálicas La Muela diversos materiales que importaron la suma global de 32.831,96 cuyo pago se instrumentó mediante diversas facturas que se abonaban mediante pagaré a 90 días. Los mismos fueron abonados a su vencimiento.

-Durante el año 2010 únicamente hubo suministro de la entidad Metálicas La Muela a la actora por escasa cuantía 643,06 euros y en el año 2011 el suministro a la actora por parte de dicha entidad fue por un total de 1.529,14 euros. Las facturas en ambos ejercicios fueran abonadas al contado.

-A finales de 2011 la entidad Metálicas La Muela cesó en su actividad.

TERCERO.- Razones de la discrepancia

En mi opinión el fundamento de la discrepancia respecto al voto mayoritario se encuadra en las siguientes cuestiones:

1º -El grado de conocimiento del actor de la situación económica de la entidad Metálicas La Muela.

Respecto al grado de conocimiento de la situación de la empresa al tiempo de contraerse a la deuda, en mi opinión la actora conocía la falta de crédito de la sociedad al respecto, pero no la concreta y detallada situación económica en que se encontraba la empresa y ello por lo siguiente:

-Las negociaciones para el suministro se realizaron entre el Srs. Isidoro y el Sr. Luis Andrés , en este sentido, lo cierto es que el dato cronológico es determinante. Lo transcendente es conocer el grado de información que la actora tenía entre septiembre de 2008 y enero de 2009 sobre la situación de la entidad Metálicas La Muela.

-Al respecto ambos negociadores niegan que se advirtiese por el Sr. Luis Andrés de la imposibilidad de hacer frente al pago del suministro. La actora parece mantener que se le dijo que existía un problema de crédito, había obras contratadas con aporte de materiales y la entidad Metálicas La Muela había consumido el crédito suministrado por las entidades financieras y proveedores para hacer compra del hierro corrugado preciso para aportar a dichas obras. El Sr. Luis Andrés manifiesta que 'no dijo que era insolvente, sino que no podían pagar'.

-Existen otros elementos que permiten concluir que la situación de la sociedad no era de total insolvencia como puede ser la efectiva existencia de obras adjudicadas y el hecho de que desde agosto de 2007 el proveedor tradicional de hierro, Ros- Casares, deja de suministrarle y entran a efectuarlo otras empresas como Cosyc y Aldoma. En este sentido, el Sr. Ovidio llega a decir en su declaración que Aldoma también podía estar interesada en la entrada en el capital social de la entidad Metálicas La Muela.

-De otra parte la postura del Sr. Ovidio es equívoca. De una parte mantiene que fue ajeno a toda la negociación y a su contenido pero mantiene que la empresa estaba en mala situación económica y no podía hacer frente a sus obligaciones, si bien -añade la Sala- no parece tener inconveniente en beneficiarse de tal pacto; de otra, alega que la aportación de materia prima fue para entrar en el capital social no para realizar un mero suministro. Ambas posturas son incompatibles, ni siquiera la alegación de que podían obtenerse beneficios de índole financiera o fiscal de la absorción por la actora de la entidad mediante la existencia de determinados créditos fiscales que la actora tenía permiten sustraerse a la conclusión de que la empresa tenía carga de trabajo, varias obras, la entidad según el declarante era codiciada no por una, sino por dos sociedades para entrar a participarla, con lo que la eventualidad de que no pudiera hacer frente a su deuda al tiempo de ser contraída no impedía que pudiera hacer frente a la misma en el futuro, bien cuando cobrase parte de las obras en ejecución o más adelante. Por tanto, considera la Sala que la actora no conocía que Metálicas La Muela, no podría en ningún caso hacer frente a su deuda dada su mala situación económica.

-Por último, el solo lazo de parentesco y amistad de los Srs. Isidoro con el Sr. Luis Andrés no justifican por sí solo un suministro sin posibilidad de cobro por parte de la actora. Si este hubiera sido el verdadero motivo, no tenía porque hacerlo a la empresa, podía haberse hecho directamente al Sr. Luis Andrés sin beneficiar a la totalidad de los socios de la entidad favorecida.

Por todo lo anterior, concluyo que la actora conocía que la entidad Metálicas La Muela carecía de crédito al tiempo del suministro para obtener materia prima, sin que tal conocimiento se extienda a la absoluta inviabilidad de la sociedad.

2º -La finalidad perseguida por la actora con el suministro.

Lo cierto es que la realidad empresarial -contable y fiscal- revela que lo que se produjo fue un suministro, y si bien al tiempo de realizarlo podía la actora tener como intención entrar en mayor o menor medida y con el paso del tiempo en el capital social, lo cierto es que tal decisión no se materializó en decisión alguna de carácter formal, ni siquiera que sirva de indicio, pues toda la prueba al respecto son las declaraciones de los implicados. No cabe duda de que si la situación posterior hubiera evolucionado en el sentido pretendido en aquel tiempo por los administradores demandados la actora hubiera accedido a su intención inicial la de entrar en el capital social. De otra parte, habría que suponer cual hubiera sido la postura de los demandados si hubieran podido pagar la deuda y ante la falta de compromisos formales.

En todo caso, la situación fue confusa, y la única realidad que resplandece es la de que se contrajo por los administradores una deuda social. Con el paso del tiempo y el progresivo deterioro de la situación económica de la sociedad, la única realidad paso a ser la documentada solicitando la actora el pago de la deuda y estando la sociedad impedida a su ello por su situación económica.

En este contexto, la emisión de los pagarés y el ofrecimiento de PAC hecha a la demandada, son irrelevantes, parece razonable que la posibilidad de disminuir la deuda por parte de la actora contase con la colaboración de los dos administradores demandados, si bien no se constata que tales actuaciones sirvieran a la finalidad pretendida.

De otra parte, que los pagarés entregados a la actora no fueran ejecutados, parece una postura racional si como afirman el Sr. Luis Andrés y el Sr. Isidoro , y no niega el Sr. Ovidio , no existían saldos en las cuentas sociales para hacer pago al tiempo de su vencimiento.

Pudiera sorprender únicamente que, pese a que la actora era acreedora por suministros de Metálicas La Muela y esta venía, a su vez, suministrando a la actora a lo largo de los años, 2008 a 2011, no se hiciera compensación de los saldos generados por la actora frente a la demandada. No obstante, estos han de ser reducidos a sus justos términos, el último de los pagarés entregados por Metálicas La Muela vence el 30 de abril de 2010, desde entonces y hasta su cierre el suministro a la actora por parte de la Metálicas La Muela fue de únicamente de un total de 2,172,2 euros, que si bien fue abonado, no tiene justificación en términos empresariales su falta de compensación con la deuda de la suministradora con la actora, sin que la alegación del Sr. Isidoro de que si impagaban podían entrar en los registros de morosos, sea totalmente satisfactoria. En todo caso, estima la Sala que esta conducta de pago y no compensación de una pequeña deuda con Metálicas La Muela, no puede tener la importancia pretendida por el demandado y, a lo sumo, supone una pequeña ayuda empresarial a la entidad en apuros de la que tal vez la demandada ni siquiera era consciente, pero en modo alguno puede concluirse suponga únicamente la exteriorización del mantenimiento de su voluntad de entrar en el capital social en las fechas en que tales suministros se abonaron.

Por ello, ha de concluirse que al tiempo de contraerse la deuda se realizó la entrega como suministro quedando abierta la posibilidad de entrar capitalizando la misma en el capital social de Metálicas La Muela, posibilidad de la que la actora desistió a la vista de la crisis económica y el devenir económico de la sociedad.

3º. Discrepancia sobre la inexistencia de buena fe en la interposición de la demanda.

En este caso, considero que ha quedado acreditado que la actora no conocía de la inviabilidad económica de la empresa al tiempo del suministro, sino sus problemas de acceso al crédito, por más que después solicitase la completa devolución de la deuda al empeorar su situación económica.

De otra parte, el parentesco y amistad del legal representante de la actora con una de los administradores sociales, no constituye una circunstancia de transcendencia suficiente para exonerar de responsabilidad social, pues en los términos en que se dicen realizadas las negociaciones por los Srs. Isidoro y Luis Andrés , no es circunstancia relevante.

Por último, el Sr. Ovidio que se benefició inicialmente de apoyo suministrado por la actora, y del que ahora dice desconocer todo, salvo la contradictoria situación de que la actora querían entrar en el capital social y simultáneamente conocía claramente la situación de crisis social, no ha desvirtuado claramente, y tal era su carga probatoria, la existencia de tal deuda social acreditando circunstancias que le exoneren de sus responsabilidad.

En consecuencia, el sentido de mi voto es favorable a la desestimación del recurso.

ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO, MAGISTRADO DE LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA.