Sentencia Civil Nº 270/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 306/2012 de 13 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00270/2015

-

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono: 968277312

Fax: 968277325

M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2012 0000614

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000306 /2012 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000306 /2012

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR D/ña. ALQUIMUR S.A., BANCO SANTANDER, S.A. , BANKIA S.A.

Procurador/a Sr/a. GEMMA PEREZ HAYA, LUIS TOMAS HERNANDEZ PRIETO , FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Murcia, a trece de noviembre de dos mil quince

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil núm. 2 de Murcia y su partido judicial, habiendo visto los presentes autos de la Sección Sexta de calificaciónen el seno del concurso ordinario 306/2012de INVERALRAHU, S.L., promovida a instancias de la Administración Concursal, con la adhesión del Ministerio Fiscal; contra INVERALRAHU, S.L.; y contra D. Serafin , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Aldeguer y asistido por el Letrado Sr. Carrillo Fernández y D. Juan Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez-Corbalán Campillo y asistido por el Letrado Sr. Rubio López.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante providencia de 18 de noviembre de 2013 se acordó la apertura de la sección de calificación una vez aprobado el plan de liquidación.

SEGUNDO.-Concedido plazo a los acreedores y personas con interés legítimo para personarse en la sección y hacer alegaciones para la calificación del concurso como culpable, se personaron el Procurador de los Tribunales Sr. Berenguer López, en nombre y representación de Bankia, S.A.; el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Prieto, en nombre y representación de Banco Santander, S.A.; la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Haya, en nombre y representación de Alquimur, S.A.; en calidad de acreedores del concursado.

TERCERO.-Transcurrido dicho plazo y no habiéndose personado el concursado, mediante providencia de 16 de enero de 2014 se requirió a la Administración Concursal para que presentara informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución por escrito, trámite que cumplimentó en fecha de 6 de febrero de 2014 en el sentido de calificar el concurso como culpable, señalando como personas afectadas al administrador único D. Juan Ramón y en calidad de cómplice a D. Serafin .

CUARTO.-Del contenido de la Sección Sexta se dio traslado, por diligencia de ordenación de 17 de febrero de 2014, al Ministerio Fiscal para que emitiera informe sobre la calificación del concurso en el plazo de 10 días; contestando en febrero de 2014 solicitando la calificación de concurso culpable.

QUINTO.-Mediante providencia de 28 de febrero de 2014 se acordó dar audiencia al deudor INVERALRAHU, S.L. y a las personadas afectadas por la calificación de concurso culpable D. Serafin y D. Juan Ramón , por plazo de 10 días para que comparecieran en la sección si a su derecho conviniere e hicieran alegaciones sobre la calificación del concurso.

Las personas afectadas de culpabilidad se opusieron a la calificación propuesta por el AC y el Ministerio Fiscal.

Propuesta prueba por las partes, mediante providencia de 10 de octubre de 2014, se convocó a las partes para la celebración de vista el día 22 de octubre de 2015, admitiendo la prueba consistente en la declaración de testigo-perito.

Mediante auto de 29 e diciembre de 2014 se desestimó el recurso de reposición planteado por la inadmisión de prueba de interrogatorio de colitigante.

Mediante auto de 19 de enero de 2015 se desestimó la petición de suspensión por prejudicialidad civil planteada por las partes.

SEXTO.-El día de la vista se practicó la prueba admitida conforme el resultado que consta en autos y quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

SÉPTIMO.-En la tramitación el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Conforme al art. 167 LC (en la redacción vigente a este concurso) ' La formación de la sección secta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias', añadiendo el art. 163.1 que ' El concurso se calificará como fortuito o como culpable'.

Los arts. 164 y 165 LC regulan la calificación culpable del concurso, disponiendo el art. 164.1 el tipo básico de culpabilidad y el art. 164.2 y 165 los casos concretos.

Los arts. 164 y 165 LC regulan la calificación culpable del concurso, disponiendo el art. 164.1 el tipo básico de culpabilidad y el art. 164.2 y 165 los casos concretos.

La jurisprudencia ha ido evolucionando en la interpretación de estos preceptos, desde una posición inicial consolidada (por todas, Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 de Alicante de 31 de julio de 2008 , de D. Rafael fuentes Devesa), que exigía la concurrencia de unos requisitos esenciales para la declaración de culpabilidad ( Son, pues, requisitos esenciales para la declaración del concurso culpable los siguientes: i) comportamiento activo o pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en caso de persona jurídica, de sus deudores o liquidadores, de derecho o de hecho; ii) que ese comportamiento tenga una carga de antijuridicidad elevada , ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no bastando ningún otro tipo de negligencia; iii) un resultado: la generación o agravación del estado de insolvencia y iv) la relación de causalidad entre el comportamiento del sujeto afectado por la calificación y el resultado, es decir, que la generación o agravación del estado de insolvencia se deba a la actuación del declarado como culpable), conforme ha ido pronunciándose sobre esta cuestión el Tribunal Supremo .

La STS de 26 de abril de 2012 (La Ley 52702), cuyo ponente es el Sr. Ferrándiz Gabriel, resume la nueva jurisprudencia consolidada. ' Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.

En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso'.

En cuanto a la valoración de las presunciones legales previstas en dichos preceptos, la SAP Madrid, Sec. 28ª, de 21 de julio de 2009 (La Ley 215145/2009) expresa que ' En la práctica, las causas más frecuentes de calificación del concurso como culpable serán precisamente las previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , dado que el legislador, aplicando determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en el tráfico económico), ha decidido que el concurso en el que se aprecie la concurrencia de ciertas conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona jurídica, de su administrador o liquidador, han de suponer, en todo caso, su calificación como culpable. Por esa razón no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza.' (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, aunque lo haya sido respecto de la responsabilidad por deudas del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , 'no exige más que el enlace causal preestablecido en la propia norma' ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 y 7 de febrero de 2007 ). Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

TERCERO.- Cuando se aplica, sin embargo, como ocurre en este caso, una presunción iuris tantum del artículo 165 de la Ley Concursal , ya hemos dicho que ésta solo permite cubrir, y a salvo de prueba en contra, la existencia de dolo o culpa grave, pero resulta necesario, además, para justificar la calificación como culpable, que se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

La aplicación del artículo 165.1º de la LC (presunción de actuación culpable si se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso), en relación con el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal (que establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia), puede estar justificada si, aunque el deudor no haya generado la insolvencia por causa de ese comportamiento omisivo, su tardanza en acudir al concurso hubiera influido en el agravamiento de la misma. En tal caso la existencia de dolo o culpa en el comportamiento del deudor se presumiría, y lo que habría que acreditar en la pieza de calificación sería exclusivamente que la insolvencia se agravó y que en ello influyó el retraso en la solicitud de concurso'.

Por tanto, partiendo de las presunciones legales previstas en el art. 164.2 y 165 LC , el AC deberá acreditar, en todo caso, el hecho indicio en que se fundamenta la presunción prevista. En el caso del art. 164.2 LC no se admite prueba en contrario y, acreditado el hecho indicio, necesariamente se calificará el concurso como culpable, con las consecuencias que corresponda en función de las circunstancias de cada caso. La defensa del demandado sólo podrá atacar la realidad del hecho indicio. Cuando se aleguen motivos previstos en el art. 165 LC , el AC igualmente debe acreditar el hecho indicio y la generación o agravamiento de la situación de insolvencia, pero los demandados podrán presentar prueba que desvirtúe el hecho indicio o que dicho hecho signifique que haya existido dolo o culpa grave en la generación o el agravamiento de la insolvencia prevista en el art. 2 LC .

En el presente caso, la Administración Concursalse fundamenta un solo comportamiento incardinado en el art. 164.2.5º LC .

La conducta enjuiciada consiste en la cancelación de las cuentas 'Cuenta Corriente Socios Juan Ramón - NUM000 ' y 'Cuenta Corriente Socios Serafin - NUM001 ' de saldos 834.242,95 euros y 932.309,19 euros respectivamente, ocurrida en fecha 2 de enero de 2011, mediante compensación con las cuentas 'Dividendo activo a cuenta Juan Ramón NUM002 ' y 'Dividendo activo a cuenta Serafin NUM003 '. En la misma fecha estas cuentas fueron canceladas reduciendo en el importe de 1.766.552,14 euros de la cuenta 'Reservas voluntarias 1130000001'.

Considera que, de esta forma, se ha eliminado un derecho de crédito que ostentaba la concursada frente a sus dos socios por importe de 1.766.552,14 euros sin cumplir la normativa relativa a los dividendos a cuenta. En concreto se vulnera el art. 277 TRLSC porque no existe acuerdo adoptado en la junta general que apruebe el reparto de los dividendos a cuenta de beneficios para el ejercicio 2011; porque tampoco consta estado contable aportado a la Memoria de las cuentas anuales de 2011 que acredite la existencia de liquidez suficiente para acordar la distribución a cuenta de beneficios y porque el importe repartido excede de la cuantía de los resultados obtenidos en 2010 (pérdidas de 416.825,93 euros) en las condiciones descritas en el precepto mencionado.

La salida de este activo ya fue objeto de acción de reintegración, habiendo recaído sentencia de la AP de Murcia, Sec. 4ª, el 11 de junio de 2015 , confirmatoria de la sentencia estimatoria de primera instancia.

Cuantifica la indemnización por daños en el importe en que cada uno obtuvo dividendos.

El Ministerio Fiscalse adhiere a la petición de la Administración Concursal, sin profundizar más.

Solicita la condena del administrador único a la inhabilitación para la administración o representación de bienes ajenos durante un periodo de seis años, con pérdida de los derechos que pudiera ostentar como acreedor concursal o de la masa y a indemnización, solidariamente con la mercantil y el cómplice partícipe, a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

La concursadano se ha opuesto.

El administrador únicoD. Juan Ramón se opone a la calificación de concurso culpable por las mismas razones expuestas en su día en la contestación al incidente de reintegración ex art. 71 LC . No se ha hecho mención a la inexistencia de fraude o conocimiento del perjuicio que se causaba a los acreedores.

El cómpliceD. Serafin también se opone reproduciendo igualmente los motivos expuestos en el incidente de reintegración. Niega, en segundo lugar, que la supuesta 'salida' del patrimonio sea fraudulenta, negando que tuviera conocimiento de que con el acto de disposición se defraudan los derechos de los acreedores de la entidad. El socio se limitó a aprobar las cuentas anuales que eran sometidas a la junta sin que jamás existiera acuerdo de la junta de reparto de dividendos que pueda derivar la scientia fraudis del cómplice. Es más, en el caso del cómplice, el art. 166 LC exige que concurra dolo o culpa grave en su conducta, extremo que no ha sido acreditado por la AC.

La mención de la falta de prueba de que esa conducta haya generado o agravado la insolvencia es baladí, por cuanto la presunción contenida en el art. 164.2 LC se extiendo tanto al dolo o culpa grave como a la generación o agravación de la insolvencia, sin que deba acreditarlo la AC, como ya he expuesto en el Fundamento Jurídico Primero.

SEGUNDO.-Cosa juzgada positiva ex art. 222.4 LEC

El art. 164.2 LC establece que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

5º.-Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

En los supuestos del art. 164.2 LC la presunción iuris et de iure alcanza a la concurrencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, pues acreditado el hecho indicio se presumen, sin prueba en contrario, que se produjo una situación de insolvencia y que ella se vio producida o agravada por el comportamiento doloso o culposo del deudor.

Con carácter previo a entrar en el fondo hay que determinar el alcance de los efectos de cosa juzgada positiva que tiene, en este procedimiento, la SAP Murcia, Sec. 4ª, de 11 de junio de 2015 .

El art. 222.4 LEC dispone que ' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

En el presente caso, la AC también actuó como parte actora ex art. 72 LC e interpuso un incidente concursal de reintegración al amparo del art. 71 LC . EL objeto de dicho procedimiento era, igualmente, ' la eliminación de un activo social -consistente en un derecho de crédito frente a los socios por importe, en junto, de 1.766.552,14 euros - mediante un reparto de dividendo a cuenta contrario a la legislación mercantil y contable' (Fundamento Jurídico Primero de la mencionada sentencia). Se observa que el objeto del procedimiento es antecedente lógico de esta sentencia, por cuanto en la sección de calificación sólo se añade si dicha conducta tiene carácter fraudulento.

Otro elemento acreditativo de la íntima vinculación entre los procesos radica en que las personas afectadas de culpabilidad, ambas, solicitaron la suspensión de esta sección por prejudicialidad civil al amparo del art. 43 LEC .

Otro indicio más consiste en que la oposición de estas personas es sustancialmente igual a los escritos de contestación formulados en aquel incidente de reintegración; e incluso la prueba propuesta y practicada coincide puntualmente. De hecho, la declaración del testigo-perito ha recaído sobre los mismos hechos objeto de la sentencia de reintegración.

Por todo ello, declaro que la SAP Murcia, Sec. 4ª, de 21 de junio de 2015 produce efectos de cosa juzgada positiva en este procedimiento, vinculando a esta Jueza en el dictado de esta sentencia, sin que pueda volver a resolverse sobre el reparto de dividendos y la eliminación de un derecho de crédito de la concursada. Es decir, en el incidente de reintegración ya se valoró y resolvió que dicho acto constituía un acto de disposición y, por tanto, una salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

En conclusión, afirmo que la compensación operada en fecha 2 de enero de 2011 constituye una salida a los efectos del art. 164.2.5º LC . El segundo requisito de dicha conducta para estimar la calificación de concurso culpable es que la misma tenga carácter fraudulento.

TERCERO.-Alcance del carácter fraudulento de la salida ex art. 164.2.5º LC

El informe de la AC solicita la declaración de persona afectada de culpabilidad al administrador único de la concursada y la declaración de complicidad del otro socio de la concursada. El alcance de la conducta denunciada en el informe razonado ex art. 164.2.5º LC llega al administrador único, por lo que primero habrá que analizar esta circunstancia. En caso que se estime que concurre dicho motivo de calificación culpable habrá que analizar, en un segundo paso, la conducta del cómplice, que se completará con los requisitos previstos en el art. 166 LC .

El segundo requisito de la conducta de culpabilidad exigido en el at. 164.2.5º LC consiste en el carácter fraudulento de la salida. Se refiere a un elemento subjetivo identificable con un dolo o intención en la conducta, por lo menos la conciencia o el conocimiento, de que dichos actos reducían el patrimonio de la concursada, llevando a cabo su vaciamiento o despatrimonialización en perjuicio directo de sus acreedores, que carecerán de bienes para satisfacer sus créditos en sede concursal.

Este segundo elemento se deduce en el informe de la AC, en que no tiene justificación y en que se hizo con vulneración de las normas legales previstas para el reparto de dividendos (art. 277 TRLSC). La explicación de la contestación del administrador único, de que 'la persona encargada de la contabilidad procedió de manera incorrecta a cancelar un saldo contra la mercantil Suelos de Murcia, S.L. compensándolo con unos créditos que los socios tenían a favor de la sociedad, instrumentando dicha operación indebidamente a través de una cuenta incorrecta que da lugar a la apariencia de una entrega de dividendos que nunca existió' (pág. 3 y 4) no es verosímil, pues la persona encargada de la contabilidad nunca actuaría por iniciativa propia sino siguiendo instrucciones del administrador único. Tampoco el administrador ha acreditado lo contrario, es decir, que esta persona actuara por propia iniciativa y en contra de las instrucciones del órgano de administración.

Ha quedado meridianamente acreditado que no se actuó conforme a derecho y se vulneró la normativa reguladora del reparto de dividendos, pues ni se aprobó por junta general ni se presentó estado contable en los términos exigidos en el precepto ni se respetó el límite cuantitativo establecido. Estos mismos hechos fueron declarados hechos probados en la SAP Murcia, Sec. 4ª, de 11 de junio de 2015 .

A esto hay que añadir, reproduciendo la sentencia mencionada, que ' i) figuran dividendos entregados a cuenta en los ejercicios 2008, 2009 y 2010, que ascienden, en junto (de los dos socios) a 3.077.626,55 euros (folio 5 del informe del Sr. Carlos Ramón , folio 72) y como tal se reflejan en la Memoria de las cuentas del ejercicio 2011 (folio 36).

ii) no consta abono alguno con cargos a los dividendos de esos ejercicios (folio 5 del informe Don. Carlos Ramón , folio 72)

iii) el 2/01/2011 se realizan una serie de apuntes consistentes en 'corregir los errores', haciendo constancia de una distribución de dividendos de los ejercicios 2007, 2008 y 2010 (folio 5 del informe Don. Carlos Ramón , folio 72-73)

iv) en el ejercicio 2008, 2010 y 2011 el resultado de la sociedad concursada fue de pérdidas y en el beneficio del ejercicio 2009 se destinó a compensar pérdidas de ejercicios anteriores (acta de manifestaciones de AC según documentación contable depositada en el Registro Mercantil no contradicha, folio 38)'.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias y las actuaciones ocurridas en los ejercicios 2008, 2009 y 2010, resulta baladí que se hable de 'error contable' cuando era evidente que se venía haciendo un mal ejercicio de la figura de la distribución de dividendos. La misma sentencia destaca ' parecen olvidar los demandados que la contabilidad efectuada por la sociedad Inveralrahu, S.L. no les es ajena, pues nos encontramos ante una sociedad de dos socios, al 50%, uno de los cuales es administrador, y que ambos, por unanimidad, deciden aprobar las cuentas anuales que recogen las magnitudes globales de esa contabilidad.

Por tanto la decisión de reflejar en el debe (como salidas a favor de los socios) en 4/1/2010 el importe de 2.591.259,84 euros (en cada una de las cuentas 1.295.629,92 euros, asiendo 'distrib. Divid 250609 mdt crdtos' que es conde se centra la contestación) no les es ajena, ni se puede calificar como fruto de un error, sino producto de la voluntad de los socios de reducir de esta manera la deuda que Suelos de Murcia, S.L. (también participada por ambos) tenía con Inveralrahu SL. Es decir, se decide compensar en enero de 2010 parte de esa deuda de una mercantil (de la que son también socios) con el saldo que en ese entonces les debía a ellos la sociedad Inveralrahu SL.(...)

No se pueden desvincular de esa realidad previa porque ahora les interesa, cuando la responsabilidad de esa contabilidad les corresponde, y muestran su conformidad con su aprobación, sin que basta con decir que se llevaba por personal no cualificado'.

Es evidente, a la vista de los hechos ocurridos en los años 2008, 2009 y 2010, que no se trató de un mero error contable, -mucho menos teniendo en cuenta las elevadas cifras de los derechos de crédito que se cancelaban-, que incumplió absolutamente la normativa societaria y que, además, contablemente se hizo a cuenta de las reservas de la concursada. El administrador no ha acreditado que la persona encargada de la contabilidad actuara por su cuenta, sino más bien cumpliendo un mandato o instrucciones del administrador único, que incumplió flagrantemente la ley.

La minoración del activo se hizo, por lo menos, con conocimiento del claro perjuicio que causaba a los acreedores, que se verían privados de un elemento patrimonial para la satisfacción de su crédito (y dicho perjuicio ha quedado acreditado mediante la sentencia ya citada). Con más razón cuando dicho elemento patrimonial recaía directamente sobre el patrimonio del administrador único, pues se trataba de un derecho de crédito frente a él. Y a ello se añade que el administrador único y socio al 50% es una persona íntimamente vinculada a la concursada.

Por todo ello, declaro que la cancelación de las cuentas 'Cuenta Corriente Socios Juan Ramón - NUM000 ' y 'Cuenta Corriente Socios Serafin - NUM001 ' de saldos 834.242,95 euros y 932.309,19 euros respectivamente, ocurrida en fecha 2 de enero de 2011, mediante compensación con las cuentas 'Dividendo activo a cuenta Juan Ramón NUM002 ' y 'Dividendo activo a cuenta Serafin NUM003 '; y la cancelación, en la misma fecha, de estas cuentas mediante la reducción en el importe de 1.766.552,14 euros de la cuenta 'Reservas voluntarias 1130000001', constituye una salida fraudulenta de derechos del patrimonio de la concursada incardinable en el art. 164.2.5º LC .

Esta conducta debe dar lugar a la calificación de concurso culpable.

En relación al cómplice, el art. 166 LC dispone que ' Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable'.

En relación al art. 166 LC no alcanza ninguna de las presunciones contenidas en los arts. 164 y 165 LEC , por lo que la AC tiene la carga de la prueba de acreditar tanto la cooperación del cómplice con las personas arriba citadas como de la concurrencia de dolo o culpa grave en su actuación.

Ninguno de estos extremos acredita el informe razonado de la AC que, ni siquiera hace argumentación concreta a la conducta del socio, más allá de la que resulte de aprobar las cuentas anuales. Sin embargo, la mera aprobación de dichas cuentas anuales, donde constaran las cancelaciones de los asientos y cuentas mencionados en el Fundamento Jurídico anterior, no constituye, por sí sola, una cooperación dolosa con el administrador único.

En este punto, el informe razonado del AC queda huérfano de argumentaciones y prueba sobre el comportamiento llevado a cabo por el socio, lo que lleva a la desestimación de la condena de indemnización respecto esta persona.

En todo caso, la reintegración al patrimonio de la concursada procederá a través del incidente de reintegración.

En conclusión, estimo que concurre la conducta descrita en el art. 164.2.5º LC , que procede la declaración de concurso culpable, siendo la persona afectada el administrador único D: Juan Ramón .

Desestimo la petición de complicidad del socio D. Serafin .

TERCERO.-Extensión de responsabilidad

Tanto el informe de la AC como el informe del Ministerio Fiscal imputan la conducta determinante de la calificación de concurso culpable a su administrador único, una vez desestimada la petición de complicidad.

El administrador único incumplió sus deberes legales en su propio beneficio, sacando fraudulentamente del patrimonio un importe superior a 1.700.000 euros correspondiente al derecho de crédito que la concursada ostentaba frente a los dos socios, lo que ha agravado la situación de insolvencia de la concursada.

Igualmente, la persona responsable de la llevanza de contabilidad era el administrador social (art. 223.1 TRLSC), que debe procurar la satisfacción de los acreedores de la mercantil (art. 225 y ss. TRLSC, art. 236 y ss. TRLSC, art. 363 y ss. TRLSC) y ha de actuar en todo momento de acuerdo con la normativa societaria, incluso en caso de reparto de dividendos (art. 277 TRLSC).

En el presente caso, la Administración Concursal ha concretado los daños y perjuicios que ha causado la conducta imputable al administrador en el importe de los derechos de crédito que salieron fraudulentamente del patrimonio de la sociedad, por lo que debe estimar este importe. En la misma línea, la insolvencia de la concursada se vio acrecentada o agravada en ese importe, sin que se pueda exigir al administrador único responder de todo el déficit que resulte en la liquidación de la masa activa, que se debe a distintas circunstancias, puesto que su responsabilidad alcanza únicamente a una cuantía concreta.

En este sentido, el Ministerio Fiscal no presenta argumentos para la condena del administrador único a la cobertura de la totalidad de créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa, más allá de la indemnización de daños y perjuicios, por lo que no estimo esta petición.

En todo caso procede, conforme al art. 172.2.3º LC la condena a la pérdida de cualquier derecho que el administrador tuviera como acreedor concursal o de la masa.

En cuanto a la inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar o administrar a cualquier persona, aunque la AC no propone inhabilitación sí lo solicita el Ministerio Fiscal, y en todo caso es un contenido legal en caso de concurso culpable ex art. 172.2.2º. El Ministerio Fiscal no motiva la condena que solicita. En el presente caso hay que tener en cuenta la gravedad de la conducta imputada, que consiste en una salida fraudulenta de los derechos de crédito en perjuicio de los acreedores, derechos que recaían directamente sobre el patrimonio del administrador único; es decir, que el administrador único no sólo perjudicó a los acreedores sino que actuó en provecho propio para que no le pudieran reclamar en su patrimonio ni en el del otro socio. Ello merece la condena solicitada por el Ministerio Fiscal al haber un ánimo de lucro específico.

Ha quedado meridianamente acreditado que la persona afectada por la calificación es el administrador único de la concursada, D. Juan Ramón .

En el presente caso, teniendo en cuenta que las cantidades a indemnizar ya han sido objeto de incidente de reintegración, en ningún caso cabrá el enriquecimiento injusto en el concurso de forma que se cobren dos veces el mismo importe. Así, en caso de que el administrador único abone el importe de la indemnización en sede de incidente de reintegración, deberá comunicarse a esta sección para que se tenga por cumplido el pago de la indemnización. De igual manera habrá de actuarse en caso contrario, comunicando al incidente de reintegración el abono de la indemnización que eventualmente tenga lugar en esta sección.

No ha lugar al cese previsto en el art. 173 LC porque el administrador ya fue cesado mediante el auto de apertura de la fase de liquidación de fecha 15 de mayo de 2013.

CUARTO.-Costas

En el presente incidente concursal de calificación, de acuerdo con el art. 394 LEC , no procede condena en costas respecto la declaración de complicidad. Es cierto que se han desestimado las pretensiones de la AC pero estimo que concurrían dudas de hecho y de derecho por cuanto ambos socios fueron demandados y condenados en el incidente concursal, haciendo a ambos responsables de la contabilidad la SAP Murcia de 11 de junio de 2015 .

En relación al administrador único, habiendo sido estimada la calificación de la AC procede condena en costas, por haber sido desestimada la oposición, que se sustentó en términos idénticos al incidente de reintegración.

Fallo

Califico el concurso de INVERALRAHU, S.L. como culpabley declaro a D. Juan Ramón como persona afectadapor el concurso culpable.

Declaro la inhabilitaciónde D. Juan Ramón por un plazo de 3 años para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona.

Condeno a D. Geronimo a la pérdida de cualquier derechoque, como administrador único pudiera tener reconocido en el concurso en calidad de acreedor concursal o de la masa y le condeno a que indemnice de los daños y perjuicioscausados en el importe de 834.242,95 euros.

Desestimo la complicidadde D. Serafin .

Notifíqueseesta resolución a la Administración Concursal y a las partes personadas, informándoles que la misma no es firme y contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓNante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Audiencia Provincial de Murcia.

Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.