Sentencia Civil Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 892/2014 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 892/14

Procedente del procedimiento nº 991/13

Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 270

Barcelona, a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Carmen ROBLES GIL, actuando la primera de ellas como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 892/14, interpuesto contra la sentencia dictada el día 7.07.14 en el procedimiento nº 991/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelados Jacobo y Ruth y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Espada, en nombre y representación de D. Jacobo y por DÑA. Ruth contra CATALUNYA BANC, S.A. y en consecuencia debo declarar y declaro que la demandada debe indemnizar a la actora por los daños y perjuicios producidos por falta de información suficiente con la cantidad de 72.108,89. También condeno a Catalunya Banc, S.A. al abono de los intereses legales del principal reclamados desde la fecha de interposición de esta demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

En fecha 16.07.14 fue dictado auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la solicitud de aclaración formulada por la Sr. Rafael Ros procede la aclaración en los términos descritos en el razonamiento juridico unico de esta resolución, en el sentido siguiente:

'En el FALLO, en donde pone 'la demanda interpuesta por el Procurador sra. Espada' DEBE PONER 'la demanda interpuesta por el Procurador sr. Ros'.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Jacobo y Doña Ruth formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en reclamación de la cantidad de 72.108,89 €, por los daños y sufridos como consecuencia de la suscripción de obligaciones de deuda subordinada de la demandada.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que adquirieron diversos títulos, desde el año 1995, por un importe nominal de 155.661,59 €, según resultaba de su cartilla, aunque no tenían todas las órdenes de compra. En el momento de comercializar el producto no se les entregó el folleto de emisión de las obligaciones subordinadas, y sólo se hizo el test de conveniencia MIiFID al Sr. Jacobo , resultando un nivel de conocimiento avanzado, cuando ninguno de los dos tiene conocimientos financieros y un nivel de educación muy bajo. El 8 de julio de 2013 les fueron canjeadas las Deudas Subordinadas por Acciones de Catalunya Banc, por sólo 96.930,49 €, y aceptaron la oferta de adquisición de acciones por un valor de 83.552,70 €. al no dárseles otras opciones para recuperar al menos parte del dinero. Argumentaron que sólo tenían la intención de solicitar de Caixa Catalunya la custodia de sus ahorros, mediante un contrato de depósito, como así había sido desde hacía mucho tiempo, y, sin embargo, su banco les introdujo en un contrato mucho más complejo, mediante el cual su entidad pasaba a ser administradora y se le otorga plenos poderes para la gestión de sus valores, sin que ellos tomaran conciencia de lo que hacían al suscribir el contrato de custodia y administración de valores. La demandada no ha actuado en ninguna de las dos oportunidades velando por sus clientes, sino por sus intereses personales, primando sus necesidades de liquidez y como consecuencia de su actuación negligente han debido asumir unas pérdidas patrimoniales de 72.108,89 €.

La demandada se opuso a la demanda. Después de detallar las 9 adquisiciones de deuda subordinada efectuadas por los actores entre el 2 de mayo de 1995 y el 5 de julio de 2011, por un importe total de 155.661,59 €, y hacer un breve excurso sobre las características de las emisiones de deuda subordinada suscritas por los demandantes, alegó, en síntesis, en su demanda, que a raíz de la situación financiera global y de la consecuente evolución de los tipos de interés, el plazo para la ejecución de las órdenes de venta de los títulos en el mercado secundario se fue ampliando progresivamente hasta llegar a la paralización del mercado al no haber compradores. Los actores habían venido disfrutando de deuda subordinado durante 17 años y por dicho motivo el test MiFID realizado en agosto de 2010 aparece que el cliente tiene conocimientos avanzados. Informó, a través de su representado, correctamente sobre las características principales del producto financiero que adquirieron los actores, y comprobó que reunía las condiciones objetivas para entender las características del mismo, que además conocía por su propia experiencia. La mayor parte de las órdenes de compra se realizaron antes de entrar en vigor la normativa MiFID. El éxito de la acción de daños y perjuicios que se ejercita exige un daño indubitado y una relación de causalidad entre el incumplimiento y la lesión, y esos requisitos no están presentes en este caso. Cumplió con la legislación vigente y con sus obligaciones. Lo que la actora conceptualiza como daños y perjuicios no es más que una pérdida patrimonial que resulta de un riesgo inherente al tipo de producto de inversión que contrató. Aun en el negado supuesto de que pudiera apreciarse algún tipo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso por su parte, así como el aducido perjuicio, sería preceptivo un nexo causal, que aquí no existe. El menoscabo, si lo hubo, sería exclusivamente imputable a la actora, pues fue su voluntaria decisión ordenar la venta de las acciones de Catalunya Banc, acogiéndose a la oferta del FGD, lo que afloró la sustancial pérdida de sus posiciones. Los actores consintieron en aceptar la oferta de adquisición de las acciones de nueva emisión lanzada por el FGD, por importe de 83.552,70 €, por lo que al aceptar recibir la prestación, el deudor principal quedó liberado de toda responsabilidad.

La sentencia de primera instancia después de realizar un análisis de la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada y de las obligaciones de información que tienen las entidades financieras, razona, en síntesis, que la prueba obrante en el procedimiento es insuficiente para acreditar la diligencia de la entidad demandada y que la información ofrecida fuese la debida, por lo que se habría producido la vulneración de normas imperativas relativas al derecho de información sobre adquisición de productos financieros. Mas tarde, razona, que ha quedado acreditado que la parte actora no recibió de la entidad una información comprensible y clara sobre el producto que iba a contratar y los posibles riesgos a asumir, por lo que concluye que 'ha habido una extralimitación por parte de la entidad bancaria en cuanto al mandado de gestión de valores conferido por la actora a la entidad, que adquirió un producto totalmente inadecuado al perfil inversor que manifestó en el test de conveniencia', y, con base en el art. 1.101 CC , estima totalmente la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando, en síntesis, que desconoce cual ha sido su incumplimiento contractual ya que Catalunya Banc no ha realizado recomendaciones personalizadas ni ha asumido funciones de asesora financiera, sino que estamos ante unas órdenes de compra en relación con las cuales cumplió con sus obligaciones de acuerdo con la solicitud de los clientes que no era otra que obtener unos altos rendimientos. No ha quedado acreditado que no haya cumplido con todos y cada uno de los requisitos legales vigentes a la fecha de la contratación, y resulta difícil de creer que los demandantes no estuvieran correctamente informados no sólo en el momento de la contratación, sino durante toda la vigencia del contrato, a tenor de las cuantiosas suscripciones que hicieron, de las que recibieron periódicamente información fiscal, sin que en ningún sitio apareciera el término 'depósito'. La verdadera causa de los daños reclamados ha sido la crisis económica, que no era un hecho previsible, para nadie y tampoco para Catalunya Banc, por lo que no se dan los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios que se ejercita. No hay incumplimiento de sus obligaciones, ni tampoco nexo causal entre su actuación y el presunto daño. Por último, alegó que el hecho de vender las acciones al FGD supone un acto propio que resulta incompatible con la acción ejercitada. Y, para el caso de que se confirme la sentencia, sostiene la apelante que deberán tenerse en cuenta los rendimientos para la valoración del daño ya que la indemnización de daños y perjuicios conllevaría indemnizar el daño hasta el límite del enriquecimiento injusto.

Los actores se han opuesto al recurso.

SEGUNDO. Naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada. Perfil de los demandantes. Normativa aplicable. Labor de asesoramiento puntual.

El análisis de las cuestiones planteadas en la alzada exige, en primer lugar, hacer unas breves consideraciones sobre la naturaleza de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por los demandantes, con el fin de ver cuales eran las obligaciones de información que pesaban sobre la demandada, y si puede hallarse en el incumplimiento de las mismas la producción de los daños y perjuicios por los que se reclama.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Sentado lo anterior, hemos de partir de que las obligaciones de deuda subordinada, son un producto complejo, cuestión ésta que no discute la demandada, con lo que ello conlleva, en orden a cumplir con los obligaciones de información impuestas en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, tanto antes como después de la incorporación de la normativa MiFID, pues los actores efectuaron varias suscripciones tanto antes como después de haberse transpuesto dicha normativa.

Tampoco es objeto de discusión que los demandantes tenían, con arreglo a la normativa MiFID, un perfil de minorista, y por tanto, existía esa obligación de información, también con anterioridad a la trasposición, pues ya en el art. 16 del RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Para el cumplimiento de esos deberes informativos será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

Sostiene la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), mientras que los actores alegaron que lo único que querían hacer era solicitar de la Caixa la custodia de sus ahorros mediante un contrato de depósito, pero que la Caixa le hizo firmar un contrato mucho más complejo, pasando a ser administradora y otorgándosele plenos poderes para la gestión de sus valores, pasando a ser de este modo su mediador profesional, sin que tuviera conciencia de lo que estaban suscribiendo. Y, hicieron referencia también a un contrato de Custodia y Administración de Valores.

Pues bien, las anteriores alegaciones no han sido, en modo alguno, probadas. Ni se firmó ningún contrato de custodia y administración de valores, ni este tipo de contratos incluyen el encargo general de asesoramiento en materia de inversiones al que parecieron referirse los actores en su demanda, ni se ha probado de cualquier otro modo que se estableciera esta relación jurídica entre las partes. Lo único que se ha probado es que los actores hicieron diversas adquisiciones de obligaciones de deuda subordinada a lo largo de los años. En concreto, las adquisiciones tuvieron lugar en las siguientes fechas: 2 de mayo de 1995, 6 de octubre de 1997, 24 de marzo del 2000, 22 de enero de 2002, 14 de marzo de 2007, 16 de junio de 2009, 21 de junio de 2010, 27 de septiembre de 2010 y 5 de julio de 2011.

Sin embargo, aunque no existiese esa relación jurídica, establecida de manera continuada, como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras ocasiones, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales' , debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de los valores que adquirieron los actores, pues buscando depositar sus ahorros, con el fin de mantenerlos seguros y disponibles, acabaron adquiriendo obligaciones de deuda subordinada, que, según el testigo, Don Juan Ignacio , se consideraba un producto conservador y seguro, del que respondía la Caja, porque esto era lo que ponía en la ficha de Marketing, y, por tanto, adecuado al perfil de aquéllos, que era conservador.

Tratándose de asesoramiento tendría que haberse efectuado el test de idoneidad para las adquisiciones posteriores a la entrada en vigor de la normativa MiFID, y no se hizo. Sólo se efectuó el test de conveniencia a Don Jacobo , -que era a través de quien ambos actores se relacionaban con la demandada-, en relación con la adquisición de 21 de junio de 2010, y en el mismo apareció que tenía un nivel de conocimiento avanzado, y experiencia y conocimientos suficientes para contratar productor de ahorro inversión, incluido con riesgo de rentabilidad y capital, por cuanto ya había contratado el mismo tipo de productos con anterioridad.

Ahora bien, la simple realización formal de este test, cuyo resultado aparece condicionado por las anteriores contrataciones nada indica sobre la información que se proporcionó al actor acerca de la naturaleza y riesgo de las obligaciones de deuda subordinada, que es donde radica la cuestión litigiosa.

TERCERO. Información proporcionada. Incumplimiento de las obligaciones por parte de Caixa Catalunya. Daño.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto que no se proporcionó información a los actores sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada, o lo que es peor, se les proporcionó una información errónea.

El testigo Don Juan Ignacio , empleado de la oficina de la demandada entre 1996 y 2007, al que antes nos hemos referido, declaró que se comercializaba el producto como conservador y seguro, del que respondía la Caja, sin ningún tipo de riesgo, y que en una semana, o máximo 15 días se podía tener el dinero disponible, pero sin advertir de los riesgos que comportaba, porque ni ellos mismos lo podían imaginar. Y, esta misma calificación como producto prudente es la que aparece en las órdenes de compra de los actores, a excepción de las dos últimas, en que el perfil cambia a producto 'agresivo'. Ahora bien, ni siquiera cuando se produjeron éstas consta que se informase a los demandantes de la existencia de ningún riesgo. En este sentido, el testigo Don Basilio , que fue el empleado de la Caixa que comercializó la última adquisición, manifestó que del iresgo de que pudiese quebrar la entidad, ni se hablaba, 'nosotros no sabíamos el riesgo que había detrás', fueron sus palabras.

La apelante alega que no es posible que los actores no conociesen el producto atendido el número de órdenes de compra que formalizaron y la información fiscal que recibieron durante muchos años.

Sin embargo, el hecho de que los demandantes hubieran suscrito el mismo producto en diversas ocasiones no significa en modo alguno que conocieran sus riesgos, cuando los propios empleados que lo comercializaban no informaban de los mismos, pues no cabe duda de que la crisis económica provocó una situación que nunca se había dado con anterioridad, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían comercializarse como si el capital estuviese garantizado y se pudiese disponer de él en cualquier momento, que es como se comercializaban.

Por otra parte, tampoco puede entenderse que el hecho de recibir información fiscal les proporcionara alguna información sobre la naturaleza del producto, porque ni es ésta la finalidad de dicha información, ni se puede extraer de la misma, limitada a señalar los ingresos brutos, y los netos, después de la deducción fiscal.

Así pues fue la información errónea que proporcionó la demandada, lo que llevó a los actores a adquirir las obligaciones de deuda subordinada, por lo que, en contra de lo que alega la apelante, sí que existe una relación de causa-efecto entre el incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones y el eventual daño que haya podido sufrir como consecuencia de su pérdida de valor, y así lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en S. de 30 de diciembre de 2014 , en el que razona:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».

CUARTO. Inexistencia actos propios contrarios a la acción ejercitada.

Sostiene la apelante que la actora ha realizado actos propios: la adquisición de las acciones de CATALUNYA BANC -recompra obligatoria- y su posterior venta de las mismas al FGD, que resultarían contradictorios con la acción que ejercita, y además, que el daño se habría producido por una actuación voluntaria de la demandante de vender las acciones adquiridas como consecuencia del canje aceptando el precio que le ofrecía el FGD.

El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como contratos autónomos, fruto de actos volitivos y libérrimos de la demandante sino como una consecuencia, propiciada por la ahora demandada, supuestamente con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución de los contratos iniciales.

El argumento de la apelante se ha utilizado reiteradamente para combatir la viabilidad de la acción de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes, pretendiendo con ello la confirmación del contrato, ex. art. 1311 CC , lo que ha sido también reiteradamente denegado por este Tribunal, pero en el caso de autos, en que la acción que se ejercita es la de indemnización de daños y perjuicios, carece de cualquier fundamento sostener que el canje de las participaciones preferentes por acciones y la posterior venta de éstas neutralice de cualquier modo su viabilidad, o incluso pretender que han sido el origen de la pérdida sufrida, cuando lo único que se ha pretendido con ello es minimizar los daños y perjuicios que son los que constituyen objeto de reclamación.

QUINTO. Cuantificación de los daños y perjuicios.

La apelante alega que, en cualquier caso, en la fijación de los daños y perjuicios debe tenerse en cuenta los rendimientos percibidos por los actores durante todos los años en que han sido titulares de las obligaciones de deuda subordinada.

La cantidad que reclaman los actores como indemnización por daños y perjuicios, que es la que fija la sentencia de primera instancia, es la diferencia entre la cantidad invertida y la obtenida como consecuencia de la venta al FGD de las acciones adquiridas como consecuencia del canje de las obligaciones de deuda subordinada.

Sobre este extremo, es decir, la cuantificación del daño, nada alegó la demandada al oponerse a la demanda en primera instancia, centrando su discrepancia en otras cuestiones. En ningún momento, ni siquiera de manera tangencial, hizo referencia a los rendimientos obtenidos por los demandantes, sino que partió de que la cantidad peticionada era la pérdida sufrida, aunque, según sus palabras 'lo que esta conceptualiza como daños y perjuicios no es más que una pérdida patrimonial que resulta un riesgo inherente al tipo de producto de inversión que la parte actora en su día contrató' (Hecho Cuarto, apartado Segundo de la contestación).

En consecuencia, se trata de una cuestión introducida 'ex novo' en la alzada, sobre la que no ha existido la posibilidad de debate, y que, por tanto, no puede ser objeto de pronunciamiento.

SEXTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.