Sentencia Civil Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 757/2014 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CATORCE

ROLLO 757/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BADALONA (ANT.CI-10)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 685/2013

S E N T E N C I A Nº 270/2016

ILMOS. SRES./AS.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

Dª. MARTA FONT MARQUINA

D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BADALONA (ANT.CI-10), a instancias de DUNNELL MARKET, S.L. representada por el Procurador Sr. Lluís Grcía Martínez, contra D. Casimiro representado por el Procurador Sr. Jesús Millán Lleopart los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día catorce de mayo de dos mil catorce, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda instada por DUNNELL MARKET S.L. contra D. Casimiro condeno al demandado al pago de la cantidad de 3750 euros más los intereses legales desde la interpelación judicial sin imposición de costas. B) Que estimando totalmente la demanda reconvencional a instancia de D. Casimiro contra DUNNELL MARKET, S.L. condeno a la demandada reconvenida al pago de la cantidad de 14.321,58e uros más los intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de las costas a la parte demandada reconvenida'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día catorce de abril de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la entidad actora DUNELL MARKET SL, se funda básicamente en el error en la valoración de la prueba entiende que DUNELL pagó un precio superior al que debería corresponder una instalación como la ejecutada por la demandada y, por supuesto, sin defecto alguno Aduce que se ha acreditado que la obra en su ejecución fue defectuosa y que se pagó un precio que excedía del justo precio de la obra, aunque el precio del presupuesto aceptado fuese superior, no es justos que la actora tenga que asumir el pago de un trabajado mal ejecutado.

Sostiene el apelante que existió un incumplimiento total de la obra de instalación eléctrica contratada y alega que mediante la Pericial de D. Erasmo se ha acreditado que los defectos son de una índole tan grave que ponen en peligro la seguridad de las personas que puedan estar o trabajar en la nave. Aunque la instalación podía funcionar, los graves defectos impedían su puesta en marcha por problemas de seguridad y de carácter normativa que obligaron a .la actora a dejar la nave.Los defectos son graves, por lo que no puede hablarse de incumplimiento parcial, sino total.Alega que hay error en la valoración de la prueba pericial propuesta por la actora, así como la declaración del Perito en el juicio, y en la valoración del documento núm. 15 aportado con la demanda.

La relación contractual en que se funda la presente litis deriva de un contrato de obra ( artículos 1.544 y siguientes del Código Civil ). En concreto, la entidad actora DUNELL MARTEL SL encargó al demandado Don Casimiro , con quien existía una relación de confianza, la ejecución de la instalación eléctrica de una nave industrial sita en Sant Adrià del Besós, calle Ramón Viñas, 38, nace que posee en régimen de alquiler. Actualmente la actora desempeña su actividad en otra nave, sita en la Calle Lleida, 5-7- de Badalona, según el contrato de arrendamiento de 11 de enero de 2011 (doc. 2 demanda).

Con el contrato de obra se encargó a Don Casimiro la elaboración de un presupuesto, que se dividió en dos fases: La primera fase consistió en un Presupuesto de 29 de octubre de 2012 de instalación eléctrica en la nave industrial. La segunda fase se refirió a un Presupuesto de 17 de diciembre de 2012 de instalación de Cuadros CETAC y Pantallas Fluorescentes (docs. 4-6 demanda). Posteriormente, también se elaboró otro presupuesto de fecha de 14 de marzo de 2012 de ventilación de los aseos. El primer presupuesto (instalación eléctrica) ascendía a la suma de 23.00 € más IVA, total 27.800 €. El segundo presupuesto (Cuadros CETAC) ascendía a 3.639,57 € más IVA, total 4.403,88 € (docs. 1 y 2 contestación). El tercer presupuesto (obras de ventilación) ascendía a 1.221,90 € más IVA, total 1.478,49 €. Al principio el Proyecto incluía las partidas contra incendios y legalización, pero se excluyeron a instancias de la actora, reduciéndose la primera fase a 21.605,51 €.

Las obras no obstante no se terminaron dentro del plazo previsto, por lo que la actora sólo abonó 13.000 € (aunque sostiene que pagó 16.097,37 €), quedando pendiente de pago, según las pruebas practicadas en la instancia (con especial referencia al documento de transferencia de 3.097,37 € (doc. 15 demanda, pp. 52), los pagarés de 3.000 € (20-mayo-2013), 3.902,63 (20-junio-2013), 3.6339,57 € (25-junio-2913) y el pagaré de 3.097,37 €. Este último pagaré se discutió si se había pagado o no en metálico, pero de lo practicado en la instancia se deduce que este pagaré la parte demandada lo endosó a una tercera empresa, pero como quiera que a la fecha de su vencimiento no se pagó, se devolvió al demandado. No obstante, como la actora se encontraba en una situación económica complicada, se acordó remitir el documento 15 de la demanda (doc. 10 de la contestación), indicando que había recibido el pagaré por transferencia para que la entidad actora no entrara en la lista de morosos. Al respecto la parte demandada, además de oponerse a la petición de indemnización por el tiempo de alquiler de la nave, ejercitada por la actora, formuló reconvención pidiendo la suma total 14.3213,64 €, pretensión que fue estimada íntegramente por la Sentencia de instancia, mientras que sólo se estimó parcialmente la demanda interpuesta al reducir la pretensión cuantitativa de 6.250 €, equivalente a cinco meses de alquiler, a 3.750 €, equivalente a tres meses de arrendamiento.

No obstante, la parte actora sólo formula recurso de apelación respecto a la estimación de la reconvención, pidiendo su desestimación, sin que en el recurso pida que se modifique el pronunciamiento de indemnización de su demanda, por lo que esta cuestión ya es firme al no ver sido objeto de apelación o impugnación.

SEGUNDO. -En el contrato de obras, de ejecución de obras o de arrendamiento de obras, una de las partes se obliga a ejecutarlas y la otra a pagar un precio cierto, como establece el art. 1.544 del Código Civil , definición que complementa la doctrina científica al decir que en ese contrato el empresario o contratista promete el resultado y su buena ejecución técnica, siendo indiferente, a efectos de este contrato, que quien la ejecute ponga solamente su trabajo o industria o que también suministre el material, como dice el art. 1588 del Código Civil . Los elementos reales del contrato de arrendamiento de obras consisten, de una parte, en la obtención de un resultadoopus consumatum et perfectum, al que, como suministro o no del material, se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su cometido, de acuerdo con la reglares perit domino, y, de otra parte, en la fijación de un precio cierto, que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado, o en el tiempo y forma convenidos, constituyente de un factor esencial lalocatio operisya desde la legislación justinianea, en que se reconoció su existencia únicamentesi merces constituta si(prefacio del título XXIV, libro III, de la Instituta), o si elpetio convenerit(parágrafo segundo del Título II, del libro XIX del Digesto), y sin que sea indispensable que ese precio se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, al ser suficiente con que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, bien por los propios interesados o por un tercero, o a medio de tasación pericial emitida en atención a los materiales intervenidos y mano de obra utilizada, según ha venido reiterando la jurisprudencia (vid. Sentencias del T.S. de 7 de octubre de 1964 , 28 de abril de 1978 , 4 de marzo de 1983 y 31 de mayo de 1983 , entre otras). Ahora bien, correlativa a la obligación que tiene el comitente de pagar el precio de la obra, el contratista tiene la obligación de entregar la obra o resultado de su trabajo sin defectos de ejecución en el plazo y condiciones que se fijen en el contrato. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2010 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'EI arrendamiento de obra descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral originador de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la 'prestación' de pago del precio por parte del comitente, sino a una 'contraprestación' esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; dicho comitente puede rehusar el pago del precio o que se Ie reclame, tanto si el contratista no Ie ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición 'exceptio non adimpleti contractus' como si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega 'non rite adimpleti contractus' salvo, claro es; que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe ( artículos 7, párrafo uno , y 1258 del Código Civil , sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de abril de 1976 , 15 de marzo de 1.979 ; así se faculta al comitente para oponer la 'exceptio non rite adimpleti contractus', pudiendo paralizar el pago si el contratista solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de modo defectuoso su obligación de entrega ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 noviembre de 1994 ) hasta que se rectifiquen de modo pertinente los defectos que presentaba (o alternativamente el derecho a reducir el precio a pagar para resarcirse de tales imperfecciones)'.

En el presente caso, la parte actora alegó frente a la reconvención del demandado la exceptionon adimpleti contractusreferida.

Tanto laexceptio non adimpleti contractus,como lanon rite adimpleti contractus, no son creación del Derecho Romano, sino que deben su origen a los glosadores que, inspirándose en una fórmula romana y teniendo en cuenta los principios de Derecho Canónico respecto a la palabra dada y la buena fe, coordinaron frases dispares y dieron lugar al nacimiento de estas dos diferentes acciones: a) de contrato no cumplido, llamadanon adimpleti contractus, y b) de contrato no cumplido adecuadamente - en cantidad, calidad, manera o tiempo - denominadaexceptio non rite adimpleti contractus; y aunque nuestro ordenamiento legislativo no regula de manera expresa dichas excepciones, sin embargo de diferentes preceptos de él, se puede inducir que admite su existencia, que también ha sido sancionada por la jurisprudencia, así en cuanto a la primera, los artículos 1.466 , 1.500, párrafo 2 ª, 1.505 , 1.100 y 1.124 del Código Civil , y respecto a la segunda de dichas excepciones, los artículos 1.157 , 1.100, apartado último, y 1.154, también del Código Civil . De forma más precisa se ha mantenido que laexceptio non adimpleti contractuses uno de los efectos de las obligaciones bilaterales o recíprocas previstos en el artículo 1.124 del CC ., obligaciones que tienen por contenido un sinalagma doble: genético, en cuanto una atribución patrimonial debe su origen a la otra, y funcional, con el que se expresa precisamente la interdependencia que las dos atribuciones patrimoniales tienen entre sí en el sucesivo desarrollo de la relación contractual, cuyas consecuencias jurídicas recoge este artículo, regulando como efectos propios de estas obligaciones laexceptio non adimpleti contractus,lacompensatio moraey la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes. Y precisamente, por lo que se refiere a la resolución del contrato, la doctrina jurisprudencial ha venido declarando que no se exige de forma rigurosa una voluntad deliberadamente rebelde, sino que se frustre el fin específico del contrato, declarando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1.995 'que la doctrina consolidada de esta Sala, que es reiterada en exigir que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( Sentencias de 18 de noviembre de 1.983 y 18 de marzo de 1.991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna de su postura ( Sentencias de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1991 ), por lo que basta que dé una conducta, no saneada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 , y 17 de mayo y 12 de julio de 1994 , entre otras muy numerosas)'. (Vid. también las Sentencias de 25 de enero de 1991 , 16 de julio de 1992 , 28 de septiembre de 1992 , 16 de noviembre de 1993 y 9 de mayo de 1996 ). Por otro lado, en cuanto a la apreciación del incumplimiento contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 declaró: 'La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2011 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización'.

La parte actora alegó que el incumplimiento de la demandada, actora en reconvención, fue total pues en las condiciones en que quedó la instalación eléctrica de la nave, ésta no se podía ocupar, principalmente por el riesgo que existía respecto a las personas que entraran en el local.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio deben destacarse la pericial de Don Erasmo y la declaración del testigo Don Ramón , Ingeniero que al principio debía elaborar el Proyecto de instalación eléctrica.

En concreto, este testigo declaro: 'Al principio se le encargó elaborar un Proyecto, pero después me dijeron que se habían replanteado el tema y que debían legalizar la situación. Decidieron que no se elaborará el proyecto, que lo harían de otro modo en el que ya no se necesitaba el Proyecto. Le dijeron que sólo llegarían a20amperiosen lugar de 30 amperios, por lo que no necesitaban contratarlo al no precisar Proyecto'.

En cuanto al tubo de ventilación indicó que 'el tubo puede ser flexible o rígido para extraer fuera el aire viciado. Hay una normativa de ventilación relativa al aire viciado' (no se refiere al aire caliente).

Respecto a la toma de tierra, que es uno de los defectos más discutidos, este testigo precisó que 'había una toma de tierra con Caja de desconexión, en la que ya no tenía que intervenir el Sr. Casimiro . Es una protección para las personas, es obligatorio desde hace muchos años'.

Por otro lado, el Perito Don Erasmo , que emitió el dictamen acompañado a la demanda, en el que analiza los siguientes extremos: A) Cabecera de potencia. B) Canalizaciones, cableado y equipos. C) Ventilación; y D) Precios orientativos. Además, en el dictamen consta una nota en la que se indica que 'dicha instalación precisa de proyecto técnico para poderse legalizar'.

Al referirse al apartado de Cabecera de potencia destaca que la unidad interior tipo CPM2-DA de doble aislamiento de polyester no se corresponde a la estipulada (extremo 1); que el cuadro general de distribución del establecimiento y sus magentotérminos de potencia de ICP-M de 30 A/4polos, no son los correctos según potencia de la unidad de medida, ya que éste prescribe 25 A/4polos que otorgan una potencia máxima admisible y una potencia de contratación de 17,320 Kw, dándose que el ICP-M instalado es de 30/A, 4/polos, que otorga una potencia a contratar de 20,784 Kw, por lo que los datos de instalación y boletín son erróneos y no coherentes (extremo 2); que en la cabecera de ICA no se observa protección sobretensiones permanentes, siendo ésta obligatoria según normativa vigente (extremo 3) y que ' la caja de desconexión de tierra resta desconectada; el cable de tierra al aire sin conexión, quedando la instalación sin protección de tierra (extremo 4).

En cuanto a las canalizaciones, cableado y equipos señala que el cableado de obra de la puerta de la calle es incorrecto e incluso resulta peligrosos por contactos indirectos fortuitos, además de que resta en contacto con la puerta de entrada, que es metálica (1); el sistema de las campanas de iluminación verticales en suspensión es incorrecto al estar prohibido reglamentariamente (2); los subcuadros de conexión son correctos, excepto sus conexiones interiores, pues se aprecia que existen colores normalizados erróneos (3) y se observa algún cableado de polaridad neutro sin destino conectado a tensión y al aire (4).

Por último, en cuanto a la ventilación del aire precisa que el 'motor lineal de extracción conectado resta correcta excepto en las inmediaciones de éste de conexión, que no pueden ser de carácter flexibles'.

Posteriormente, en el acto del juicio, al pedir aclaraciones sobre su dictamen, declaró:

'La obra de instalación no está bien ejecutada. Lacajade fuera estaba correctamente instalada, elcableadointerior también era según normativa, peor había carencias mal ejecutadas; el tema delcontadordebáis estar de puertas a fuera (accesible desde el exterior); defectos en el cuadro de comandos, no casaban losdatosdelboletíny lascabecerasde los cuadros eléctricos. Según el Boletín ponía que había 17 kW, pero el interruptor era de 30 amperios y 20 kW; un profesional debe instar los elementos exigibles, no puede hacerse a voluntad del propietario; debe seguirse la normativa, con independencia de las sugerencias del cliente. Las mangueras (no se oye bien)

Suministro y montaje decuadroeléctrico: En realidad esto no está en la instalación. Hay el espacio donde va, pero este elemento no se colocó.

Cabecerasdepotencia: La colocación debía ser exterior, no interior. En el Boletín ponía 17,38 KW, pero no se correspondía con la realidad. Una cosa es la potencia exigible y otra la que desee contratar el cliente, que puede elegir. Pero hay unos rangos y debía haberse hecho la documentación técnica como la real de 30 amperios, pero es que pusieron tramos de cabecera superior a 20 kW para lo cual se necesitaba un proyecto. A partir de 20 kW era necesario un Proyecto.

Desconexióndetierra. Es un tema muy grave si no se conecta bien, pues se trata de la protección de las personas. Se trata sólo de empalmar un cable, pero es que el cable lo dejaron libre al aire. Había cable, pero no protección mecánica, las dos se obligatorias según el Reglamento.

Hay unos cuadros que se colocan en la nave; abrí uno y vi que loscoloresestaban cambiados; loscablesdeben identificarse por colores; uncableestaba alairesin empalmar, lo que es un defecto grave y si encima el cable está cambiado de polaridad el defecto sería grave por posibles perjuicios.

Ventilación de cuarto debaño. Los conductos no pueden ir en conductos flexibles, en cables horizontales.

Poner a trabajar la empresa allí podría ser un riesgo a nivel eléctrico. Como grave destacaría el tema de cables al aire, puesto que esto es muy peligroso para las personas. Había una puerta de entrada de hierro que llevaba un cable; y si no hay conexión a tierra tocando la puerta podría morir una persona; es muy grave que haya cables al aire. Hice la inspección un día a las 3 de la tarde

La instalación funciona igual, pero desde un punto de vista administrativo está mal hecho'.

Pues bien, del examen del referido dictamen, de las declaraciones de las partes y testigos en el acto del juicio, y especialmente de las especificaciones efectuadas por el Perito citado en el acto del juicio, se desprende que no sólo existió un retraso en la entrega de la obra (que no hubiera sido problemático si se hubiera entregado sin defectos), sino que los defectos detectados no eran simplemente de carácter reglamentario o administrativo, pues el estado de dejadez de la instalación eléctrica es manifiesto, sin que puedan imputarse estos defectos a la intervención de otros profesionales, como los que dedicaron a construir o reformar la rampa de entrada. Pero, además, la instalación se realizó excediéndose de la normativa administrativa en aspectos como las campanas de iluminación, el color del cableado, etc. Esta normativa, cuyo cumplimiento es exigible, es esencial para el funcionamiento de la actividad industrial a desarrollar en la nave, pues no responde a un capricho administrativo, sino a una necesidad de seguridad de personas y bienes, a una garantía de trabajo en la nave en condiciones seguras. Peo, lo más grave, como lo calificó el Perito, fue dejar los cables de tierra al aire, pues existe un riesgo a nivel eléctrico de causar daños, aparte de que representa una situación muy peligrosa para las personas. En definitiva, del conjunto de defectos observados, se entiende que nos encontramos ante un incumplimiento total del contrato, dada la gravedad de los defectos existentes, que previsiblemente no hubiera existido (o lo hubieran sido en menor entidad) si hubiera dirigido la obra un Ingeniero, máxime cuando se observó que, pese a que se indicó que la instalación sería de 17 KW, al final fue de 22 Kw, indicándose en el boletín que la instalación era de 20 amperios, cuando fue de 30 amperios, obviando que a partir de 30 amperios la legislación exige un Proyecto elaborado por un Ingeniero Industrial. En conclusión, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la actora DUNKELL MARKET SL, demandada en reconvención, contra la Sentencia de 14 de mayo de 2014 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badalona, revocándose parcialmente la misma en el sentido de desestimar la reconvención interpuesta por Don Casimiro contra la entidad referida, absolviendo a ésta de las pretensiones ejercitadas mediante reconvención.

TERCERO. -Al estimarse el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSrecurso de apelación interpuesto por la actora DUNKELL MARKET SL, demandada en reconvención, contra la Sentencia de 14 de mayo de 2014 , dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Badalona, y, en consecuencia,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha Sentencia en el sentido deDESESTIMARla reconvención interpuesta por Don Casimiro contra la entidad referida, absolviendo a ésta de las pretensiones ejercitadas mediante reconvención.

SE CONFIRMANlos demás pronunciamientos de la Sentencia.

No se efectúa especialpronunciamiento de las costas de esta alzada.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.