Sentencia Civil Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1031/2014 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 1031/2014-D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1581/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 DE GRANOLLERS (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A nº 270/2016

Ilmos. Sres.

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a 23 de septiembre de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1581/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Granollers (ant.CI-5), a instancia de Doña Matilde representada por el procurador D. JAIME-LUIS ASO ROCA y defendida por el abogado D. ALBERT DE CABO JAUME, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día dieciséis de octubre de dos mil catorce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Queestimando la demanda, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre las partes y referidos en las actuaciones, debiendo proyectarse los efectos de dicha declaración respecto de los posteriores contratos de permuta y venta de acciones aludidos igualmente en las actuaciones en siguiente sentido: acordando haber lugar a la recíproca restitución de las prestaciones contractuales originarles entre las partes en el presente proceso, entendiendo ya agotada por la actora la obligación de restitución que le incumbe por la perfección del señalado contrato de venta de acciones permutadas, debiendo reducirse la obligación de restitución de capital de la demandada en el importe de 11.982'28 euros, con aplicación en su caso de los intereses remuneratorios percibidos por los actores y de los intereses legales que deberán ser abonados por la demandada desde la fecha de perfección de los contratos por el importe total invertido hasta la fecha de venta de las acciones y por el importe que resulte de la resta del saldo últimamente aludido desde dicha fecha hasta su íntegra restitución, con aplicación en su caso de lo previsto en el art.576 LEC .

Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CATALUNYA BANC, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Por lo que ahora nos interesa, solicitó Dª Matilde en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de las adquisiciones que, por su cuenta y, entre noviembre de 2008 y septiembre de 2011, efectuó Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) de un total de treinta y seis participaciones preferentes, series A y B, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited.

Como fundamento último de dicha acción, alegaba la actora el vicio del consentimiento prestado como consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose de forma expresa la infracción de las específicas normativas de protección de los consumidores y usuarios y del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la expresada pretensión anulatoria; pronunciamiento que impugna la entidad financiera demandada en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-Antecedentes fácticos

Resumidamente, elitercontractual fue el siguiente:

-Dª Matilde , de 76 años, estudios elementales y una notable discapacidad auditiva y visual era clienta antigua de la sucursal 0168 de Granollers de Caixa d'Estalvis de Catalunya, donde siempre había mantenido sus ahorros en depósitos a plazo. Sus ingresos se limitaban a una pensión de viudedad.

En fechas 26 de noviembre de 2008, 11 de febrero y 13 de julio de 2009 y 26 de septiembre de 2011 adquirió un total de 14 participaciones preferentes, serie A, y otras 22 de la serie B, con un valor nominal unitario de 1.000 euros, emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited; sociedad constituida el 21 de junio de 1999, según las leyes de las Islas Caimán, como vehículo de financiación de Caixa Catalunya (CX) de la que era filial al 100%, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable (v. órdenes de compra obrantes a los folios 34 a 38).

Las participaciones formaban parte del capital social del emisor y otorgaban a los titulares el derecho a percibir un dividendo variable condicionado a la existencia de beneficios distribuibles y a las limitaciones impuestas por la normativa bancaria sobre recursos propios. No obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservaba el derecho de amortizarlas, reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos.

-En fecha 26 de septiembre de 2011 firmó la Sra. Matilde el test de conveniencia obrante a los folios 55 y 56 en el que, constatando un 'nivel de estudios' primarios, se atribuyó a la cliente un 'nivel de conocimiento financiero' 'avanzado', por tanto, 'suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluidos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital'.

-La Sra. Matilde percibió trimestralmente los rendimientos de las participaciones preferentes adquiridas hasta diciembre de 2011, fecha ésta en que dejó de abonarlos la emisora (folios 147 a 150).

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010- y el nuevo entorno regulatorio nacional e internacional que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancariosBasilea III), el 27 de noviembre de 2012 aprobaron el FROB y el Banco de España el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la entidad- impuso la recompra obligatoria de las participaciones preferentes emitidas por la filial de la aquí demandada en noviembre de 1999, abril de 2001 y marzo de 2005, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución. El canje se produjo el 5 de julio de 2013 con un recorte medio para los tenedores de participaciones preferentes del 38%.

-Tras dirigir en fecha 7 de marzo de 2013 reclamación extrajudicial a la entidad financiera exigiendo copia de la documentación contractual (folio 37), el siguiente 9 de julio aceptó la actora la oferta de adquisición de acciones del FGD, procediendo a la venta de las que le correspondieron en el canje de las participaciones preferentes de las que era titular y recibiendo a cambio la suma de 11.982'28 euros (v. folios 57 a 60).

-El siguiente 3 de diciembre del propio año 2013 interpuso la Sra. Matilde la presente demanda.

TERCERO.-Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación en las fechas que aquí nos ocupan el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Constituyen, en fin, las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el actual el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor, que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición y, respecto de cuyas características, exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en su caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse las adquisiciones aquí debatidas se hallaban en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Les resultan, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponen el Título VII de la LMV según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007.

CUARTO.-Legitimación pasiva

Reitera la demandada que Caixa Catalunya intervino en las cuestionadas operaciones como simple comercializadora de las participaciones emitidas por su filial.

No extrae, propiamente, la apelante consecuencia jurídica concreta alguna de tal afirmación. Pero es que, en cualquier caso, siguiendo la STS Pleno de 12 de enero de 2015 , no cabe sino concluir la legitimación pasiva de Catalunya Banc SA para soportar la acción de anulación por vicio del consentimiento (error) que únicamente su antecesora propició.

En efecto, no habiendo tenido ninguna intervención en las debatidas contrataciones Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, resulta artificioso y alejado de la realidad el intento de disociar en dos subespecies negociales la inescindible relación que estableció Caixa Catalunya con la actora, cuando las participaciones preferentes adquiridas -que conferían derecho a percibir, a través de la misma entidad financiera, unas retribuciones periódicas con carácter indefinido- eran de la misma Caja (a través de su filial instrumental) y se vendieron, en las oficinas de la matriz y a través de sus propios empleados, como un producto propio.

Desde otro punto de vista, habiéndose constituido en garante 'solidaria e irrevocable' de la emisora de las participaciones, tampoco cabe afirmar que las obligaciones asumidas por CX frente a la Sra. Matilde quedaran agotadas con la ejecución de las órdenes de compra.

QUINTO.-Supuesta caducidad de las acciones ejercitadas en la demanda

Ciertamente, resulta aplicable a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento ejercitada en la demanda y acogida por el Juzgado el plazo de caducidad de cuatro años que prevé el artículo 1301 del CC ( SSTS de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , 18 de junio de 2012 ).

Es también indiscutible que, como se desprende del tenor del propio artículo 1301 CC , en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo del expresado plazo se inicia en el momento de consumación del contrato, consumación que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).

Partiendo de tales premisas, insiste Catalunya Banc SA en que en la fecha de interposición de la demanda se encontraba vencido el repetido plazo de caducidad pues, mediante el pago del precio y la entrega de los títulos, quedaron consumadas las compraventas de las participaciones preferentes respecto de las que de contrario se predica el vicio del consentimiento. En tesis de la recurrente, a partir de aquella fecha, entre las partes únicamente siguió desplegando efectos el contrato de depósito y administración de valores concertado con la cliente y en virtud del cual se limitó a gestionar, por su cuenta y como simple mandataria o comisionista ( arts. 1726 del CC , 244 , 255 y 264 del CCom .), el cobro de los rendimientos comprometidos por la emisora como consecuencia, precisamente, de la propiedad de los títulos transmitidos.

En realidad, el invocado plazo de caducidad solo se hallaría vencido en la fecha de interposición de la demanda en el caso de las tres primeras adquisiciones pues las dos últimas se formalizaron en septiembre de 2011.

Pero es que, en cualquier caso, en la práctica, el debatido proceso de contratación se configuró como un confuso entramado negocial en el que la naturaleza de las operaciones realizadas y la propia intervención de CX distaron mucho de ser claras. Y parece evidente que semejante oscuridad en ningún caso puede beneficiar -tampoco a los efectos ahora analizados- a quien la provocó.

Nos parece claro que no puede invocar el repetido plazo de caducidad la entidad financiera frente a quien ostentaba, además, la indiscutida condición de consumidora, amparándose en la formal -por muy indiscutible jurídicamente que sea- distinción entre el contrato de compraventa y la relación, surgida tras consumarse aquélla con la adquirente de las participaciones (actuales arts. 8, 17, 19, 60, 65, 80 y concordantes del RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre).

Como ha venido razonando esta sala (v. sentencias de 15 de marzo y 27 de noviembre de 2014 y 27 de febrero de 2015 ) la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción. Nótese que los artículos 121-23 y 122-5 delCodi civil de Catalunyasitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que el titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, del mismo modo que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

En el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora de las estrictas obligaciones legales de información a las que después nos referiremos), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse (antes no habría existido posibilidad efectiva de ejercitar la acción) hasta el momento en que la clienta pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta información causante del invocado error; momento que habría que situar en la fecha en que, al dejar de percibir los rendimientos por imposibilidad material manifiesta -quiebra técnica- de la emisora, pudo plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de los contratos formalizados.

La cuestión ha sido ya resuelta en el sentido expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , referida también a un producto financiero complejo; sentencia de la que destacaremos el siguiente razonamiento:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

SEXTO.-Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según razona la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada, entre otras, en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa de Cataluña a informar con claridad a la actora de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido de modo tal que fuese capaz de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la declarada invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

SÉPTIMO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra:

-Con carácter general, la LMV recoge la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV dispone que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012, 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan; añadiendo que 'Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , dispone que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'.

-El artículo 60 del RD 217/2008 , que concreta las condiciones que debe cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclara que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una páginaweb.

-A los efectos del artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concreta que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (i) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (ii) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que 'Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El artículo 73 del RD 217/2008 regula el denominado 'test de conveniencia' que prevé el apartado 7 del artículo 79 bis LMV.

-Finalmente, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establece que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto en su apartado 2, establece que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

OCTAVO.-Premisas para decidir la controversia

-Aunque sin duda a la actora incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado, debía por su parte Catalunya Banc SA acreditar que cumplió su antecesora con la obligación de ofrecerle una información adecuada, suficiente y previa a la controvertida contratación ( art. 217 LEC ).

-Prestó CX a la Sra. Matilde un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Partiendo de la base de que no consta suscribieran las partes ningún contrato de depósito y administración de valores, conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (allí, unswap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que era clienta la Sra. Matilde desde hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Previamente a cursar las órdenes debía haber llevado a cabo por tanto la Caja el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a la clienta una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, cerciorándose de que era capaz de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más le convenía.

NOVENO.-Información ofrecida por Caixa Catalunya

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a la actora una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a la debatida contratación. Así:

-No hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa del producto y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de las emisiones, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre ).

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-La declaración testifical del empleado de la sucursal bancaria D. Artemio -que intervino en las operaciones formalizadas en 2009- permite concluir que la información verbal previa ofrecida a la actora no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros pues admitió haber comercializado el producto como conservador, de práctica inmediata disponibilidad y sin informar del riesgo de pérdida del capital. No trasladó, pues, a la clienta los riesgos propios de las participaciones preferentes, en concreto, que la inversión se hallaba sujeta a la cobertura de las pérdidas del emisor, que no atribuía un derecho de crédito para la restitución del valor nominal y que su liquidez sólo se podía obtener en el mercado secundario; cuestiones todas ellas esenciales para quienes -como sin duda era el caso dado el admitido perfil conservador de la Sra. Matilde - buscaban seguridad y disponibilidad.

Cobra, pues, plena verosimilitud la afirmación de la actora -cuyo interrogatorio, significativamente, no propuso la ahora apelante- de que en todo momento actuó en la creencia de que, como hasta el momento, se había limitado a contratar una especie de depósitos a plazo, percepción que guarda coherencia con el pago periódico de los rendimientos.

-Incumplió Caixa Catalunya el deber de someter a la clienta al llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, prevé el apartado 6 del artículo 79 bis LMV, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , esto es, de valorar la idoneidad del producto, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad) a los fines de recomendarle el servicio o instrumento más apropiado.

En realidad, ni siquiera cabe concluir cumplimentara con un mínimo de seriedad la Caja el test de conveniencia que regulan el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el artículo 73 del RD 217/2008 . Nótese:

(i) Que, no habiéndose aportado el documento expresivo del supuesto resultado favorable, no se puede entender cumplida la obligación mediante las expresiones plasmadas en las órdenes de compra ('A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia').

(ii) Que el documento aportado a los folios 55 y 56 fue suscrito por la Sra. Matilde en fecha 26 de septiembre de 2011, por tanto, con mucha posterioridad a las tres primeras operaciones impugnadas. Pero es que, además, dicho test no resiste el más somero análisis crítico pues, constatando que la clienta tenía un 'nivel de estudios' primarios, incomprensiblemente, se le atribuyó un 'nivel de conocimiento financiero' 'avanzado', por tanto, 'suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluidos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital'.

Hay, pues, base para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informada la actora a través del contenido de los propios documentos contractuales. Así:

1/ La información se debía ofrecer en la fase precontractual, por lo que no es suficiente la contenida en propio contrato ( art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 y 4 de febrero de 2016 ) y ni siquiera ha acreditado la entidad financiera demandada la entrega de una copia de las órdenes de compra con antelación al momento de su firma.

2/ En las tres primeras órdenes de compra se calificaba el producto como 'conservador' e indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' y se afirmaba una rentabilidad 'esperada cercana a la del Mercado Monetario'; características que en absoluto se ajustaban a las de las participaciones preferentes.

En las dos últimas, en cambio, el producto pasó a ser calificado de 'agresivo' e indicado para inversores 'que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto término de la inversión y mayores volatilidades'. A pesar de ello y, en indiscutible inconsecuencia con el admitido perfil conservador de la actora, la inversión se afirmó 'adecuada' para ella 'de acuerdo con el resultado del test de conveniencia', test cuya falta de seriedad ya hemos concluido antes.

3/ Nula eficacia cabe reconocer por lo demás a la abstracta declaración de conocimiento plasmada al final de las órdenes de compra ('El/los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos ...'); declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013, rec. 1979/2011 , arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente y de suministrarle con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa; circunstancias que, por lo razonado en la sentencia recaída en primera instancia y a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado.

DÉCIMO.-Supuesta confirmación de los contratos

No realizó la demandante actos que puedan calificarse de confirmatorios de las controvertidas operaciones, como aduce Catalunya Banc SA a los efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios o del artículo 1313 del CC .

Hemos de recordar que sólo se entenderá producida la confirmación tácita 'cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado [en este caso, el error por ignorar los riesgos que implicaba la operación], el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo' ( art. 1311 del CC ).

En palabras de la STS de 15 de octubre de 2015 , citada en la del siguiente 16 de diciembre, '(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'.

Sentado lo cual, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

1/ Resulta clara la ineficacia a tales fines del cobro periódico de los rendimientos que guardaban coherencia con la percepción subjetiva de la actora de haber contratado una especie de depósitos a plazo. Mientras percibió tales rendimientos de forma regular, no pudo tener pues pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información.

2/ Idéntica conclusión se ha de alcanzar respecto a la ordinaria recepción de los extractos de la cuenta de valores y de la información fiscal anual. Porque tales actos no permiten deducir con la precisa claridad el invocado consentimiento convalidante del error padecido en el momento de contratar el producto (v. STS de 10 de noviembre de 2015 que cita la de 14 de octubre de 1998).

Por lo demás y, como razona la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica', requisito que aquí no concurre pues no consta advirtiera la ahora apelada el verdadero riesgo asumido hasta constatar el descuento aplicado a la inversión y, en palabras de aquella sentencia, 'para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso (...) conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error (...)'.

3/ El canje de los derivados financieros por acciones de Catalunya Banc SA y la inmediata venta en julio de 2013 al FGD carece de trascendencia a los fines analizados. Nótese que las ventas no constituyeron negocios estrictamente voluntarios desconectados de la contratación de las participaciones años antes sino la forzada respuesta a la situación en que se vio la actora al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera, que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD aportada a los folios 57 y ss.).

DECIMOPRIMERO.-Consecuencias de la declarada nulidad contractual

Ciertamente, toda anulación de contrato acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses' ( art. 1303 CC ), restitución que si no fuera factible habrá de ser sustituida por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio ( STS 12 de noviembre de 2010 ).

Resolviendo sin embargo un supuesto similar al que nos ocupa, declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de junio de 2010 que hay casos en que está plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí, la venta de las acciones por las que fueron canjeados los títulos) pues, aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición, sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

DECIMOSEGUNDO.-Costas

Impugna por último la recurrente la condena en costas impuesta en la sentencia apelada con argumentos que tampoco pueden prosperar. Y es que, vistos los razonamientos expuestos tanto por el Juzgado como en la presente resolución, de ninguna manera cabe concluir que concurran las invocadas serias dudas de derecho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 LEC , permitirían obviar el criterio del vencimiento objetivo que consagra el precepto con carácter general.

La íntegra confirmación de la sentencia apelada conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

DECIMOTERCERO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de laLlei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Granollers (ant.CI-5), confirmando íntegramente la misma, e imponiendo las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituído por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.