Sentencia Civil Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 474/2015 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 474/2015

Procedimiento ordinario núm. 786/2014

Juzgado Primera Instancia 5 Lleida (ant.CI-5)

SENTENCIA nº 270/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a nueve de junio de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 786/2014, del Juzgado de Primera Instancia 5 de Lleida (ant.CI-5), rollo de Sala número 474/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de mayo de 2015 . Es apelante la parte demandadaCATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apeladas las partes actoras: Casimiro , Heraclio Y Porfirio , representados por la procuradora CRISTINA FARRE PRUNERA y defendidos por el letrado OSCAR VILAPINYO I TERUEL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2015 , es la siguiente:

'FALLO

Estimo la demanda interpuesta por Casimiro , Heraclio y Porfirio , y en consecuencia,

Declaro la nulidad de la orden de adquisición de participaciones preferentes suscritos entre la Sra Petra y la Sra Apolonia y la entidad bancaria CATALUNYA BANC SA por error en el consentimiento,

Condeno a CATALUNYA BANC SA a pagar a los demandantes 12.000 euros menos los intereses percibidos por las contratantes y actores y más el interés legal desde la fecha de los contratos.

Condeno a CATALUNYA BANC SA a pagar las costas procesales causadas.

Se imponen las costas a la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, la representación de procesal de CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a las partes contrarias que se unieron al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 9 de junio de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tal contrato, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente alega en primer lugar que las participaciones preferentes son títulos valores, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato, la ausencia de obligación de asesoramiento por parte de la entidad demandada y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

Alega igualmente error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Invoca también la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Impugna también las consecuencias de la nulidad, alegando que la misma debe comportar la restitución de las prestaciones respectivas de las partes, siendo que la sentencia obvia por completo el hecho que la actora procediera a la venta de las acciones al FGD, no procediendo ni siquiera a la resta del importe de 3.994,61 euros obtenido por los actores con tal venta. Añade además la improcedencia de satisfacer intereses legales, ni que en caso de ser procedentes, lo sean desde la fecha de la contratación.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción y la confirmación tácita del contrato, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opusieron los actores, que solicitan la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión en esta alzada en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, alega que las participaciones preferentes son títulos valores, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato, la ausencia de obligación de asesoramiento por parte de la entidad demandada y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, lo que determina que el mismo se perfeccionó y consumó en el mismo momento.

La resolución recurrida da debida respuesta a lanaturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por la juzgadora haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en numerosas ocasiones, descartando que en supuestos análogos al de autos la entidad Caixa Catalunya actuase como mera intermediaria y comercializadora. Al efecto en sentencia 25/2015, de 22 de enero , disponíamos: 'De hecho, como pone de manifiesto la propia apelante, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya, es decir, Catalunya Banc, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera'.

En cuanto a laconsumación del contrato y al cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulaciónde contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, procede estar a lo dispuesto recientemente por el TS en varias resoluciones, entre ellas la Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, nº 769/2014 , que, por lo que aquí interesa, dispone:'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.....

3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « (l)a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: (...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato (...) ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversiones actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

TERCERO.-La apelante invoca tambiénerror en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado elvicio del consentimientoderivado de la información facilitada por la entidad, si bien no desarrolla dicho motivo de apelación en el cuerpo de su escrito.

La demanda funda el error esencial sufrido por la madre y abuela de los actores en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestaron estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a la madre y abuela de los demandantes hoy fallecidas fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de la orden de compra de participaciones preferentes de fecha 4 de mayo de 2010, aportada a los autos bajo Doc. 6 de la demanda, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo que dicho documento induce a confusión por cuanto define el perfil del producto como conservador.

La misma confusión se desprende del test de conveniencia practicado a la Sra. Apolonia en la misma fecha, 4 de mayo de 2010, Doc. 11 de la contestación a la demanda, en el que se catalogan las participaciones preferentes como producto con riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial; circunstancias que en ningún caso responden a la realidad.

Nótese que además no se ha aportado a las actuaciones test de conveniencia alguno practicado la Sra. Petra , lo que supone un evidente incumplimiento de la normativa vigente.

Se ha aportado también a los autos, bajo documento 5 de la demanda, el contrato de custodia y administración de valores suscrito en la misma fecha, 4 de mayo de 2010, del que tampoco se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de las participaciones preferentes adquiridas por la madre y abuela de los demandantes.

En cuanto a los folletos informativo aportados por la demandada bajo documentos 4 y 8 de la contestación, no hay más que analizar los mismos para constatar que no consta firma alguna de los clientes y además la complejidad de los mismos, que requerían una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho el empleado de la demandada que intervino en la comercialización del producto, Sr. Evelio , en la testifical practicada, manifestó que no recordaba el caso, por lo que no podía concretar que concreta información se dio a dichos clientes. No obstante, en cuanto a la venta de dicho producto manifestó que cuando se vendió era conservador y no había riesgo de pérdida del capital, aunque luego, con el paso del tiempo, han visto que sí. Refirió que se informaba a los clientes del riesgo de rentabilidad y de la disponibilidad y liquidez del producto en aquel momento, pudiendo recuperar el dinero en pocos días.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de las Sras. Petra y Apolonia , se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstas, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que las mismas deben ser calificadas, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostentan la condición de consumidores y, por ello, merecedoras de la máxima protección, tal y como se desprende de la propia comunicación de la categoría asignada a las mismas por la demandada, como clientes minoristas, aportada a la demanda bajo documento 7.

Igualmente en el test de conveniencia practicado a la Sra. Apolonia el 4 de mayo de 2010, se establece como nivel de estudios, Educación primaria/Básica y que nunca ha trabajado en el sector financiero, sin que se haya aportado test de conveniencia alguno practicado a la Sra. Petra .

Además depuso en el acto de juicio el marido de la Sra. Petra , padre de los actores, Sr. Santiago , quien manifestó que su mujer había trabajado en la recepción primero y luego en la limpieza del castillo y no tenía conocimiento financiero alguno. Refirió también que su suegra no tenía formación académica y era ama de casa, explotando la familia una granja de pollos; extremos que no han resultado desvirtuados por la demandada en ningún momento.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato, se ofreció a las Sras. Apolonia y Petra información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que las mismas no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiesen llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaban.

Es también un error excusable, dado que no tenían formación ni información económica financiera que les permitiese entender la estructura y funcionamiento de las participaciones preferentes, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarles una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante laconfirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La apelante no ha desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 4 de julio de 2013, que al proceder la Sra. Petra a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que sus hijos y herederos han ejercitado en el presente procedimiento.

QUINTO.-Cuestiona también la apelante lasconsecuencias de la nulidad, indicando que en caso de estimarse la nulidad, debería procederse a la restitución de las prestaciones respectivas de las partes. Refiere que la sentencia obvia por completo el hecho que la actora procediera a la venta de las acciones al FGD, no procediendo ni siquiera a la resta del importe de 3.994,61 euros obtenido por los actores con tal venta.

Este motivo de recurso debe tener favorable acogida por cuanto declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Alega también la apelante laimprocedencia de satisfacer intereses legalescuestionando también que en caso de ser procedentes, lo sean desde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea el juzgador que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

El recurso no puede prosperar en este extremo, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

En definitiva, declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Por lo tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente a su pronunciamiento sobre las consecuencias de la nulidad, pues no establece que los actores deban devolver a la demandada el importe que han obtenido con la venta de las acciones al FGD.

Es correcto establecer que la demandada deberá restituir a los actores el capital desembolsado por la adquisición de participaciones preferentes (12.000 euros), más los intereses legales del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante (8.005,39 euros) y hasta su liquidación.

La contrapartida es la devolución por parte de los actores de los rendimientos percibidos de las participaciones preferentes desde la fecha de la contratación y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada (3.994,61 euros), con más los intereses que los rendimientos hayan devengado y hasta su liquidación.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobrecostas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios tanto sobre la cuestión de la caducidad de la acción como sobre la confirmación tácita del contrato con la venta al FGD.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad y la confirmación tácita del contrato, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando dicho motivo de oposición, 24 julio 2014; momento en el que si bien ya habíamos dictado la primera sentencia resolviendo la excepción de caducidad de la acción, no puede decirse lo mismo de la cuestión relativa a la confirmación tácita del contrato, resuelta con posterioridad.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,ESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de LLeida en el Juicio Ordinario 786/2014,REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, en el sentido expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto respecto a los intereses y consecuencias de la nulidad y dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.