Sentencia Civil Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 509/2015 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.045.00.2-2013/0002307

Recurso de Apelación 509/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo

Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 723/2013

APELANTE: D. Valentín

PROCURADORA: Dña. MARÍA ARÁNZAZU MORENO SAN ROMÁN

LETRADA: Dña. MARÍA PILAR YEPES FLORES

APELADA: Dña. Estibaliz

PROCURADORA: Dña. VERÓNICA MORENO SAN ROMÁN

LETRADA: Dña. CAROLINA BORREGUERO CASAS

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 28 de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Relaciones Paterno-filiales, bajo el nº 723/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Valentín , representado por la Procuradora doña María Aránzazu López Orejas y asistido por la Letrada doña María Pilar Yepes Flores.

De otra, como apelado, doña Estibaliz , representada por la Procuradora doña Verónica Moreno San Román y asistida por la Letrada doña Carolina Borreguero Casas.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Verónica Moreno Sanz Román, en nombre y representación de Dª Estibaliz , frente a D. Valentín , acuerdo elevar a definitivas las medidas acordadas mediante auto de fecha 24 de enero de 2014, si bien con determinadas modificaciones, quedando fijadas las medidas definitivas de la siguiente manera:

PATRIA POTESTAD: la patria potestad será compartida y ejercida por ambos progenitores.

GUARDA Y CUSTODIA: la guarda y custodia del menor Amadeo , se atribuye a Dª Estibaliz .

RÉGIMEN DE VISITAS: se establece un régimen de visitas a favor del progenitor paterno de fines de semana alternos desde los viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el mismo. A cada uno de los fines de semana se unirán en su caso los día festivos que constituyan puente escolar.

Se fija como día de visita intersemanal a favor del progenitor paterno todos los miércoles, recogiendo el padre al menor a la salida del centro escolar y reintegrándolo al día siguiente en el mismo.

Las vacaciones de Semana Santa, navidad y verano se dividirán por mitad entre ambos progenitores de la siguiente manera, y eligiendo en caso de desacuerdo el padre en los años pares y la madre en los impares:

En cuanto a la Semana Santa se establecen dos períodos, abarcando el primero desde el inicio de las vacaciones a la salida del centro escolar hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas, momento en que comienza el segundo período hasta el día de inicio del curso escolar en que será reintegrado en el propio centro.

En cuanto a las Navidades se dividen en dos períodos abarcando el primero desde el primer día de vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta las 17:00 horas del día 30 de diciembre, momento en que comienza el segundo período hasta el día de inicio del curso escolar a la entrada en el centro. El Día de Reyes el progenitor a quien no corresponda el régimen de visitas con el menor podrá disfrutar de su compañía desde las 17:00 horas y hasta las 20:00 horas.

En cuanto a las vacaciones de verano, considerando expresamente como tales los meses de julio y agosto, se establece un reparto por quincenas.

En caso de falta de acuerdo, el progenitor a quien le corresponda la elección del período vacacional a disfrutar con el menor, deberá comunicar el período vacacional elegido al otro progenitor con al menos 2 meses de antelación.

En cuanto al cumpleaños de cada uno de los progenitores, lo pasará el menor en compañía de los mismos desde las 17:00 horas y hasta las 20:00 horas.

Los progenitores podrán comunicarse con el menor cuando el mismo no se encuentre en su compañía en horario de 19:00 a 20:00 horas.

Se requiere a ambas partes para que en el plazo de 5 días presenten ante este Juzgado un número de teléfono y un correo electrónico donde se puedan efectuar las comunicaciones que entre ambos se instan en los fundamentos de derecho de la presente resolución.

PENSIÓN DE ALIMENTOS: se establece una pensión de alimentos de 190,00 € a favor del menor, que deberán ser abonados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tales efectos facilite la progenitora materna y actualizables cada 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC y publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que pudiera sustituirle.

GASTOS EXTRAORDINARIOS: los gastos extraordinarios del menor serán abonados por cada uno de los progenitores al 50% previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, para su aprobación por ambos salvo supuestos de necesidad. Se entenderán expresamente como tales los gastos de comedor y los de primeros del colegio.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

DEDÚZCASE TESTIMONIO de la presente resolución para su unión al Procedimiento de Medidas Provisionales seguido en este Juzgado bajo el número 724/2013 procediéndose a su archivo.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme pudiendo interponer RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de los 20 días siguientes a su notificación, conociendo del mismo la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Valentín , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Estibaliz , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista del recurso el día 14 de enero del presente año, siendo oídas las partes, y acordándose como Diligencia Final prueba pericial psicológica, practicada la misma se da traslado a las partes, que hacen alegaciones que estiman de su interés, y que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de don Valentín , apelante-demandado, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 26 de enero de 2015 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Amadeo , nacido el NUM000 -2011, de 4 años en la actualidad, atribuye la custodia a la madre, la patria potestad compartida, un régimen de visitas al padre, y la pensión alimenticia que el padre ha de abonar para su hijo se fija en 190 € mensuales. Se impugnan los pronunciamientos relativos a la custodia, y el régimen de estancias, en relación con las vacaciones de verano. Se alegan como motivos del recurso primero, falta de aplicación en la sentencia de los criterios del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida; segundo, error en la valoración de la prueba. Se solicita:

'A).- Se acuerde la GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA, articulada de la siguiente manera:

El hijo menor estará bajo la guarda y custodia de su padre y su madre con quienes convivirá en sus respectivos domicilios por periodos alternos semanales que comenzarán y terminarán los viernes lectivos a la salida dérC-óTéló, de tal suerte que comenzará el padre a disfrutar de su periodo de custodia semanal el primer viernes lectivo siguiente a la notificación de la sentencia cuando recogerá al menor a la salida del colegio y permanecerá en su compañía hasta el viernes siguiente cuando lo deje en el colegio a la hora que corresponda, comenzando ese mismo día y a la salida del centro escolar el periodo de custodia de la madre, quien lo recogerá y permanecerá en su compañía hasta el viernes siguiente cuando le dejará en el colegio a la hora que corresponda, intercambiándose la custodia de manera alternativa y semanal.

Respecto de las VACACIONES DE NAVIDAD (escolares) del menor serán disfrutadas por ambos cónyuges por mitades en los siguientes períodos, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares:

é

1.- Desde el día en que concedan al menor las vacaciones escolares de navidad a la salida del colegio y hasta el día 3.0 de diciembre a las 21:00 horas.

2.- Desde el día 30 de diciembre a las 21:00 horas hasta el día de comienzo de las clases escolares cuando será dejado en el centro escolar que corresponda.

Las vacaciones escolares de SEMANA SANTA del menor, se dividirán por mitad entre ambos progenitores de la siguiente manera:

1.- Desde el día en que concedan al menor las vacaciones escolares de Semana Santa a la salida del Colegio y hasta el Miércoles siguiente a las 21:00 horas.

2.- Desde el Miércoles a las 21:00 horas y hasta el día de comienzo de las clases escolares que será dejado en el centro escolar que corresponda.

Las vacaciones escolares de VERANO se dividirán por mitad en periodos de 15 días alternos con cada uno de los progenitores.

1.- Desde el día en que concedan al menor las vacaciones escolares de verano a la salida del colegio y hasta el día 15 de julio a las 21:00 horas.

2.- Desde el 15 de julio a las 21:00 horas y hasta el 31 de julio a la misma hora.

3.- Desde el 31 de julio a las 21:00 horas y hasta el 15 de agosto a la misma hora.

4.- Desde el día 15 de agosto a las 21:00 horas y hasta el día de inicio de las clases escolares en el que el progenitor al que corresponda acompañará al hijo al colegio en su primer día

En cuanto a las FESTIVIDADES ESPECIALES solicitamos que se acuerden los siguientes extremos:

1.- Cumpleaños del menor, Amadeo , se repartirá por mitades entre los progenitores, de tal suerte que sí el cumpleaños del menor coincidiese con fin de semana o día no lectivo el progenitor que no ostente la guarda y custodia en ese momento podrá recoger a su hijo en el domicilio del otro progenitor a las 17:00 horas debiendo reintegrarlo a las 21:00 horas del mismo día; si el cumpleaños de Amadeo coincidiese con día lectivo el progenitor que no ostentase la guarda y custodia en ese momento podrá recoger al niño en el colegio a la salida del mismo y permanecerá en su compañía hasta las 19:00 horas, momento en que acompañará al menor al domicilio del otro progenitor.

2.- Cumpleaños de los progenitores, ambos acuerdan que en el caso de que la onomástica de los progenitores coincidiera con fin de semana o día no lectivo, ambos acuerdan que disfrutarán de la compañía del menor desde las 11:00 horas y hasta las 20:00 horas, debiendo recogerle y reintegrarle siempre en el domicilio del progenitor que ostente la guarda y custodia en ese momento.

En el caso de que el día del cumpleaños de cualquiera de los progenitores cayese en día lectivo podrá recogerlo a la salida del colegio y reintegrarlo en el domicilio del custodio a las 20:00 horas.

3.- Día del padre, los progenitores acuerdan que:

a.- Si es lectivo, Don Valentín tendrá derecho a recoger al menor a la salida del colegio y reintegrarlo en el domicilio del progenitor custodio a las 20:30 horas.

b.- Si es festivo, Don Valentín tendrá derecho a recoger al menor en el domicilio del progenitor custodia a las 10:00 horas y reintegrarlo en el mismo sitio a las 20:30 horas

4.- Día de la madre, los progenitores acuerdan que Doña Estibaliz tendrá derec oa estar en compañía de su hijo desde las 10:00 horas y hasta las 20:30 horas, debiendo recoger y reintegrar al niño en el domicilio del progenitor que en ese momento ostente la guarda y custodia del menor.

En cuanto a los GASTOS DEL MENOR, ambos progenitores abonaran el 50% de los gastos de educación (servicio de comedor, primeros del cole, libros, material escolar, cooperativa escolar, AMPA, excursiones y salidas escolares, etc...) a cuyos efectos se abrirá una cuenta corriente titularidad de ambos donde mensualmente cada progenitor ingrese el 500-anós citados gastos. Además en esa cue-nta se ingresara 1-5-ó-Flos progemoif-7e1 -50% de todas aquellas actividades extraescolares a las que pueda acudir el menor siempre que haya acuerdo o bien exista autorización judicial al respecto, así como el 50% de los gastos médicos y quirúrgicos no cubiertos por la seguridad social y/o seguros médicos privados. Los gastos de alimentación, calzad, ropa, alojamiento etc... correrá a cargo de cada uno de os progenitores cuan o el menor se encuentre en su compañía.

B).- SUBSIDIARIAMENTE solicitamos se modifique la sentencia dictada en su día por el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de los de Colmenar Viejo dictando otra en virtud de la cual se acuerde en relación con el régimen de visitas, comunicaciones y estancias completar y ampliar el reconocido en la sentencia acordando que las vacaciones de verano se dividirán por mitad en periodos de 15 días alternos con cada uno de los progenitores.

1.- Desde el día en que concedan al menor las vacaciones escolares de verano a la salida del colegio y hasta el día 15 de julio a las 21:00 horas.

2.- Desde el 15 de julio a las 21:00 horas y hasta el 31 de julio a la misma hora.

3.- Desde el 31 de julio a las 21:00 horas y hasta el 15 de agosto a la misma hora.

4.- Desde el día 15 de agosto a las 21:00 horas y hasta el día de inicio de las clases escolares en el que el progenitor al que corresponda acompañará al hijo al colegio en su primer día.

Sin hacer expresa mención en las costas habida cuenta de la especial naturaleza de este procedimiento'.

El Ministerio Fiscal interesa que se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida, considerándola motivada coincidiendo con los criterios del Ministerio Fiscal y del Informe del Equipo Psicosocial, por lo que se debe de desestimar el recurso.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y solicita la desestimación del mismo, y la confirmación de la sentencia dictada, con la condena en costas de la parte contraria.

SEGUNDO.- Interés del menor.

Con carácter general la modalidad de la custodia y el régimen de estancias y relaciones de un hijo menor de edad, se han de adoptar siempre en beneficio del menor, siendo el principio del interés del menor el que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo, o en caso contrario, por resolución judicial; por lo tanto, para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y en los artículos 91 , 92 , 94 y concordantes del CC

Es también relevante la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial en la práctica, como pone de manifiesto el artículo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece "'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'".

La sentencia impugnada, al conceder la custodia del menor a la madre, valorada toda la prueba obrante en especial interrogatorios de las partes y Informe psicosocial, pondera significativamente: que se mantienen las mismas circunstancias existentes al tiempo de acordarse las medidas provisionales, que el Informe psicosocial pone de relieve que no existen indicadores suficientes para pensar en que una custodia compartida pueda desarrollarse con éxito, en el Informe del Ministerio Fiscal, y en la falta de comunicación entre los progenitores.

Contra esta medida se alza el padre, poniendo de manifiesto principalmente que no se ha valorado el supuesto que nos ocupa, en el marco de los requisitos exigidos en la jurisprudencia del TS y que existe error en la valoración de la prueba.

Es necesario recordar la Jurisprudencia del TS por constituir doctrina jurisprudencial, por tanto de obligado cumplimiento, en cuanto a los requisitos exigidos para elegir entre las modalidades de custodia una custodia compartida, a los que no se hace referencia en ningún momento en la resolución recurrida. En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014 , 16 de febrero de 2015, 15 y 17 de de julio de 2015, con referencia a la de 29 de abril de 2013 , como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

La custodia compartida ha de entenderse como una forma de protección del interés del menor cuando sus progenitores ya no conviven juntos, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero y 94/2010, de 11 marzo ), añade la STS de 19 de julio de 2013 . La redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Analizadas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto hay que destacar los siguientes datos de interés para resolver la controversia existente entre los progenitores sobre la modalidad de custodia: al romper los padres su convivencia en el año 2013, la madre y el menor Amadeo , nacido el NUM000 -2011, de cuatro años actualmente, se trasladan al domicilio de la abuela materna; el menor solo tenía dos años de edad y quedó al cuidado de la madre, quien interesa las medidas definitivas y provisionales en relación con el menor; se dictó Auto de Medidas Provisionales de fecha 24 de enero de 2014, se otorga la custodia a la madre; la madre ha tenido otro hijo posteriormente de su actual pareja; ambos reconocen que inicialmente se comunicaban a través de la abuela paterna; obra en autos un informe social de la Trabajadora Social (fs. 101 a 107), del mismo se desprende, en lo relevante para resolver sobre la medida de custodia, que en la organización del grupo familiar, la madre ha sido quien se ha ocupado más del menor, que tiene un conocimiento mayor de los temas escolares y sanitarios; ambos progenitores tiene hábitos de crianza y de educación semejantes para el menor, quien al tiempo de ese primer informe se encontraba bien adaptado a los dos ambientes de sus progenitores, y a su vida escolar, que está bien atendido en ambos hogares; los dos padres tienen buen conocimiento de las necesidades de su hijo, así como del modo de dar respuesta a ellas; y se insiste por la perito en la falta de diálogo entre ellos, pero en ningún momento en que no haya respeto entre ellos. Ambos progenitores residen en Colmenar Viejo, tienen trabajo y cuentan con apoyo familiar; y la propia sentencia reconoce que no ha habido incidencias en la vida del menor.

Dado el tiempo transcurrido desde que se valora la situación familiar, en segunda instancia han sido oídos los padres, en la vista celebrada en segunda instancia, y como Diligencia Final se acordó la práctica de una prueba pericial psicológica, que concluye que ambos progenitores tienen capacidad parental para atender al menor, están implicados en el cuidado del menor, y dispuestos a ampliar esta atención y cuidado, tienen horario estable y compatible con el cuidado del menor, ambos viven en Colmenar Viejo, y tienen también apoyo familiar; el menor se encuentra estable y adaptado a su entorno en cada uno de los grupos familiares, y en el escolar, con muy buena relación con ambos progenitores; las relaciones entre los progenitores han mejorado, ya no son tan escasas como antes, utilizando el mail para coordinarse y el teléfono para hablar con el menor o asuntos urgentes; el propio perito considera que se asentará cuando finalice la situación de litigio.

Valorada toda la prueba obrante, los interrogatorios, las pruebas periciales realizadas en la primera y en la segunda instancia, esta Sala ha de concluir, que considera más beneficioso para el menor que la custodia sea compartida, y ejercida por los dos progenitores, cuidando al menor e involucrándose en el cumplimiento de los deberes de la patria potestad, proporcionándole a su hijo estabilidad personal, enriquecida con una relación mucho mayor con los dos progenitores, quienes colaboraran más activamente en su formación e integridad personal, pues precisamente este sistema es el más beneficioso para él como se pone de manifiesto al enumerar las ventajas de la organización del sistema de custodia compartida ( STS 15-7-2015 ) principalmente por ampliar la relación con sus padres, favorecer la integración en sus medios, y evitar el sentimiento de pérdida, y colaborar más los dos progenitores en la vida del menor. La custodia compartida será por semanas, desde el lunes a la entrada del colegio, que el progenitor que ha tenido la custodia la semana anterior llevara al menor al colegio, y lo recogerá el otro progenitor a quien le corresponde esta semana.

La relación entre los progenitores, no puede considerarse causa suficiente para denegar la custodia compartida, porque si bien inicialmente ha sido conflictiva, lo que es propio no solo del proceso de ruptura sino también de su judicialización; los propios padres han encontrado su camino para ir superando su conflicto, comunicándose en la actualidad por mail, o por teléfono cuando han de hablar con el menor o se trata de un tema urgente; además como pone de manifiesto la STS de 22 de julio de 2011 , y sucesivas, "'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor'". Tampoco se puede considerar que el hecho de que al tiempo de la sentencia de instancia se valora que se mantienen las mismas circunstancias existentes al tiempo de las Medidas Provisionales, sea determinante para atribuir la custodia a la madre, cuando por su propio carácter se trata de una medida provisional que precisamente ha cumplido su papel de protección y de ayuda en la nueva organización familiar del menor, sin que por ello, se haya de mantener la custodia a la madre porque se mantienen las mismas circunstancias.

La oposición de la madre a la custodia compartida puesta de manifiesto en el procedimiento relativas a la falta de estabilidad del niño, o de convivencia con el hermano menor, o la ayuda de los abuelos paternos, tampoco son hechos relevantes frente a las ventajas que para el desarrollo de la personalidad y la vida afectiva y de apego del menor conlleva la custodia compartida, permitiendo desde la infancia una mayor integración, con cada uno de sus progenitores, evitando la situación de pérdida de uno de ellos, sin que se cuestione su idoneidad, y estimulando en mayor medida la cooperación de los padres en la vida y necesidades de todo tipo del menor teniendo en cuenta que la información y la participación de los dos progenitores en la vida escolar y sanitaria del menor, no exige que lo hagan conjuntamente, pudiéndose organizarse de otro modo siempre que cumplan con los deberes y obligaciones de la responsabilidad parental con el menor.

En consecuencia el motivo del recurso debe de estimarse.

TERCERO.- Régimen de visitas.

Sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, la segunda petición del recurso, debe desestimarse, ya que solo supone una modificación de horarios, en las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, sin que se aprecie motivo ninguno para el mismo.

Respecto del reparto de las vacaciones escolares de verano, como es habitual no existe motivo para reducirlo a los meses de julio y agosto, por lo que, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres, se ha de estar a todo el periodo de vacaciones escolares desde el último día de clase del mes de junio para que le recoja quien le corresponda del colegio, al primer día de septiembre que sea lectivo y le llevará al centro escolar el progenitor que le tenía en ese periodo vacacional, estimando en este punto el motivo del recurso.

Se pide también que el reparto de los meses de julio y de agosto sea por periodos quincenales, la madre está conforme en su escrito de oposición con el reparto quincenal, y la sentencia así lo ha acordado, teniendo en cuenta la edad del menor de 4 años es conveniente, se matiza fijando el día de entrega y recogida entre los progenitores o la persona que designen bajo su responsabilidad el día 15 de cada mes, o 31 en el mes de julio, a las 21,00h.

Respecto del día del Padre o de la Madre, u otras festividades espéciales, como viene acordando esta Sala se deberá estar al acuerdo de las partes, en caso contrario el menor lo pasara con quien le corresponda.

CUARTO. La pensión de alimentos.

Para el supuesto de que se acordará una custodia compartida del menor, el padre interesa que los gastos de alimentación, ropa y calzado corran a cargo del progenitor custodio; y que, todos los gastos de educación, como comedor, colegio, AMPA, excursiones, libros y material,...etc. escolares del menor, actividades extraescolares y extraordinarios en su caso, con acuerdo o por resolución judicial, se abonen al 50% por ambos progenitores y que, se abra una cuenta corriente titularidad de ambos, para su abono. Nada se manifiesta en el escrito de oposición, ni siquiera con carácter subsidiario, para el supuesto de acordarse la custodia compartida.

Teniendo en cuenta la prueba documental obrante y las propias respuestas de los progenitores, en especial, que la matricula en el centro Infantil Arco Iris, era de 100 € anuales, y las mensualidades eran de 243 €; los ingresos de la madre en el año 2012, ascendieron a un neto de 8.275,19 € y unas mensualidades de 2013, son de un neto entre 936 y 1.207€ como gerocultora en la sociedad Gestión y Servicios Bellauz, con una antigüedad de abril de 2010; el padre, trabaja en el Servicio Regional de Bienestar Social, de la Comunidad de Madrid, como auxiliar de hostelería, con vinculación interina, según las nóminas aportadas de 2013 tiene unos ingresos netos entre los 811 y los 937€, (fs. 56 - 67); esta Sala considera que cada uno de los progenitores deberá de ingresar la cantidad de 120 € cantidad que se considera respetuosa con el principio de proporcionalidad establecido en el art. 146 CC , en la cuenta que abrirán a nombre de los dos, de la que serán titulares solidarios, sin poder disponer de los saldos individualmente, para domiciliar todos los gastos escolares del menor, como mensualidades escolares, comedor, libros, material escolar, uniformes, excursiones, AMPA, actividades regulares entre otros, y aquellas otros que por su carácter extraordinario tengan el acuerdo de ambos progenitores o en su caso autorización judicial. Todos los pagos se realizaran con la firma de ambos progenitores. Con las aportaciones individuales y la cantidad que se ha de ingresar en la cuenta se da cumplimiento a lo dispuesto en el art. 142 CC en materia de alimentos.

QUINTO.- Costas.

Estimándose el recurso no procede condenar en costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Valentín , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Colmenar Viejo , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 723/13 entre dicho litigante y doña Estibaliz , debemos acordar y acordamos las siguientes medidas;

1º. La custodia compartida del menor Amadeo , a los dos progenitores, por periodos semanales de lunes a lunes. Recogiendo al menor a la salida del centro escolar, el progenitor que le corresponde el próximo periodo.

Una tarde a la semana, a falta de otro acuerdo, los jueves el menor permanecerá con el progenitor con el que no esté pasando la semana, desde la salida del colegio a las 20,30 h. Debiendo recogerlo del colegio y entregándole en el domicilio del progenitor custodio esa semana.

2º El régimen de estancias y visitas de los periodos de las vacaciones escolares del menor de Navidad, Semana Santa y verano, se repartían por mitad entre los dos progenitores, eligiendo en caso de desacuerdo el padre en los años pares y la madre en los impares, quedando del siguiente modo:

1)Las vacaciones escolares de Semana Santa se inician a la salida del centro escolar del último día de clase, y el primer periodo abarca hasta el Miércoles Santo a las 17,00 h. y el segundo periodo desde este día y hora hasta el primer día de clase que se llevará al menor al centro escolar.

2) Las vacaciones escolares de Navidad, se inician a la salida del centro escolar del último día de clase, y el primer periodo abarca hasta el día 30 de diciembre a las 17,00 h. y el segundo periodo desde este día y hora hasta el primer día de clase que se llevará al menor al centro escolar.

3) Las vacaciones escolares de verano de verano, se repartirán del siguiente modo:

Del último día de clase que se recogerá al menor del centro escolar al 15 de julio a las 21.00 h.

Del 15 de julio a las 21.00h. al 31 de julio a las 21,00h.

Del 31 de julio a las 21,00h. al 15 de agosto a las 21,00h.

Del 15 de agosto a las 21,00h. al primer día de clase que le llevará al centro escolar.

Siempre se deberá de notificar al otro progenitor de manera fehaciente el periodo vacacional elegido, con dos meses de antelación como mínimo, es decir el 20 de abril anterior a las vacaciones, en caso contrario en los años pares al padre le corresponderán los periodos 1º y 3º y a la madre los 2º y 4º, y en los años impares al contrario.

3º Se mantienen la medida relativa al cumpleaños del menor, y a la comunicación por cualquier medio telemático o teléfono diario con el otro progenitor entre los 19,00 y las 20,00h acordada en sentencia.

4º Cada progenitor satisfará directamente los alimentos del menor incluida ropa y calzado, cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se deberá aperturar una cuenta bancaria mancomunada y solidaria a nombre de ambos progenitores, con firma de los dos, donde se domiciliaran todos los gastos escolares y actividades extraescolares del menor; en esa cuenta cada progenitor ingresará 120 € todos los meses en los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades, actualizándose anualmente conforme al IPC que publique el INE siempre que el mismo se vea incrementado.

5º Se confirman las medidas acordadas respecto de los gastos extraordinarios.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Valentín el depósito constituido para recurrir en esta alazada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0509 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe