Sentencia Civil Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 417/2015 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00270/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 270

En la ciudad de Ourense a siete de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, seguidos con el n.º 648/14, Rollo de Apelación núm. 417/15, entre partes, como apelante Catalunya Banc SA, representada por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Carlos-Vicente García de la Calle y, como apelados, D. Leovigildo y D.ª Guillerma , representados por el Procurador D. Ramón Montero Rodríguez, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Manuel Pensado Vázquez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:He de estimar como estimo, la demanda interpuesta por el procuradora Sr. Montero en nombre y representación de D. Leovigildo y D. Guillerma , frente a CAIXA CATALUNYA, S.A., declarando la nulidad de la orden de compra suscrito por los actores, de participaciones preferentes de fecha 17 de febrero de 2011 por importe de 10.000 €, condenado a la entidad demandada a reintegrar a la actora la citada cantidad, con los intereses legales del modo expuesto en el apartado correspondiente, siendo que, expuesto en el apartado correspondiente, siendo que, igualmente, la parte actora ha de devolver lo que hubiera percibido en concepto de intereses obtenidos por el producto financiero cuya contratación se declara ahora nula, así como los importes recuperados en los procesos de venta o canje efectuados por el FROB, o cualquier otra entidad.

En cuanto a costa, estese a lo dispuesto en el apartado correspondiente'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Catalunya Banc SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Se alega por la parte apelante indebida apreciación de error invalidante del consentimiento contractual, determinante de la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, a cuyo efecto se hace preciso tener en cuenta la naturaleza jurídica del producto financiero contratado, 'participaciones preferentes', que ya ha sido definido en reiteradas resoluciones de los Tribunales, como 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento. Se ha dicho también, que 'el objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'.

Se ha reiterado también por esta Sala de Apelación, que dada la naturaleza del producto financiero contratado, el perfil adecuado de su destinatario era el de inversor especializado y con conocimientos sobre inversión financiera, que no se compagina con el de un mero ahorrador, carente de formación financiera, que en razón de su edad y circunstancias subjetivas resultaba absolutamente inidóneo como destinatario final de esta clase de productos.

Por ello, la concurrencia de una información precontractual, clara, veraz y comprensible por parte de la entidad bancaria, era tanto más necesaria y además requerida por la ley, art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (. Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada'.

SEGUNDO.-La orden de suscripción de valores fue suscrita en 17 de febrero de 2011, vigente la normativa MIFID que imponía a la entidad financiera la obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia financiera del cliente, incluidos los potenciales, de modo que, 'cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará instrumentos financieros al posible cliente', tal como dispone el art. 79 bis- apartado sexto de la Ley del Mercado de Valores , que recoge las pruebas de dicha directiva. Ninguna de tales previsiones fue cumplida por la entidad financiera demandada, lo que lleva a considerar plenamente lógica la inferencia de la juzgadora de instancia, en cuanto al desconocimiento por parte de la demandante de los concretos riesgos asociados a la contratación de dicho producto.

Los términos de las órdenes de valores no resultan suficientemente claros y comprensibles acerca de los verdaderos riesgos de la inversión, como lo es, la posible pérdida del capital invertido, plagados de cláusulas estereotipadas y predispuestas de difícil comprensión para un consumidor, minorista y con el perfil inversor de la demandante y sin formación financiera.

Admitida por la entidad financiera demanda la condición de minoristas de los demandantes y de consumidores, desde la perspectiva de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no eran los destinatarios idóneos para la comercialización de dicho producto financiera, sin que la entidad bancaria demandada hubiese aportado prueba alguna sobre la clase de información suministrada a los demandantes en la fase precontractual y contractual, tal como ya recoge la sentencia apelada, ni siquiera verbal. Sin que los términos de la orden de valores resulten en modo alguno claros y comprensibles, como se ha expuesto.

En cuanto al tríptico informativo, esta Sala de apelación ya ha señalado que tampoco proporciona un cabal conocimiento del producto. 'Recoge conceptos no comprensibles para quién carece de conocimientos financieros que exigirían una explicación comprensible para los demandantes y ajustada a su perfil y se remite a otros textos o documentos que no consta hayan sido facilitados'. Sin que haga referencia a los verdaderos riesgos de la inversión, como lo era la eventual pérdida del capital invertido, siendo por ello perfectamente lógica la inferencia obtenida en la instancia, de que el actor había adquirido dichos productos financieros, mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del C. Civil .

TERCERO.- En relación a la alegada vulneración de la doctrina de los actos propios y a la confirmación tácita del contrato, tal motivo merece igual suerte desestimatoria, por cuanto se ha señalado también que el artículo 1311 Código civil dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias;2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del actor al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación.

En cuanto a los motivo segundo y tercero del recurso, se ha declarado por esta Sala de apelación lleva razón la parte apelante al sostener la falta de jurisdicción del orden civil para declarar la nulidad del canje, como ya ha tenido oportunidad de declarar la Sala entre otras en Sentencia recaída en el Rollo 547/13 . La Resolución del FROB es un acto administrativo, dictado en uso de las facultades que atribuye a este organismo la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Es por ello que la impugnación se halla sujeta al derecho administrativo. En tal sentido la misma Resolución de 7 de junio de 2013 indica :'El presente acuerdo pone fin a la vía administrativa, y contra el mismo podrá interponerse recurso potestativo de reposición conforme a los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común o directamente contencioso-administrativo ante la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la jurisdicción contencioso administrativa'. Asimismo, el artículo 72.2 de la ley 9/2012 dispone que 'los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional'. El artículo siguiente concede legitimación para interponer el recurso contencioso- administrativo contra los actos y decisiones del FROB en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, entre otros, a los titulares de valores incluidos en el ámbito de aplicación de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada (artículo 75.1.b).

Consecuencia de lo expuesto es la procedencia de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la nulidad del canje obligatorio en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 37.2 LEC , 9 y 238 LOPJ .

Ahora bien, enlazando ya con el sexto motivo, el canje obligatorio impuesto por el FROB, no excluye la posibilidad y necesidad de que los tribunales civiles determinen los efectos de orden civil derivados de la nulidad del contrato sobre adquisición de las participaciones preferentes a fin de cumplir la obligación de restitución impuesta por el artículo 1303 CC con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende.

Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , entre otras). Lo que conduce a la desestimación de dichos motivos del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398, en relación con el 394, ambos de la LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia, de fecha 9 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de Ourense en Juicio Ordinario 648/14, Rollo de Apelación núm. 417/15, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.