Sentencia Civil Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 200/2016 de 08 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

VALLADOLID

SENTENCIA: 00270/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION NUM. 200/16

SENTENCIA Nº 200/16

ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente: D. FRANCISCO SALINERO ROMAN

Ilmos. Sres. Magistrados: D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL

D. JOSE ANTONIO SAN MILLAN MARTIN

En VALLADOLID, a ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los autos de procedimiento ordinario núm. 836/15 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Valladolid seguido entre partes, de una comoDEMANDANTES-APELANTES: DOÑA Violeta , DOÑA Consuelo , DON Severiano , DOÑA Marisol Y DOÑA Amelia , representados por la Procuradora Doña Ana Isabel Fernández Marcos y defendido por la Letrada doña Noemi Coloma Castaño y de otra comoDEMANDADA-APELADA: BANCO SANTANDER S.A., representado por la procuradora Doña Emilia Camino Garrachón y defendido por el Letrado D. Borja Sainz De Aja tirapu; sobre declaración de nulidad de las órdenes de adquisición de valores.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 19-02-2016 , se dictó sentencia cuyo fallo dice así: 'Desestimo la demanda interpuesta por Dª. Violeta , Dª. Consuelo , Dª. Amelia , D. Severiano y Dª. Marisol contra el BANCO SANTANDER S.A. y, en su virtud:

1.-Absuelvo al demandado de las pretensiones frente a él formuladas.

2.-No se hace especial declaración en costas.'

TERCERO.-Notificada a las partes la referida sentencia, por la Procuradora Sra. Fernández Marcos en representación de los demandantes se interpuso recurso de apelación dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de noviembre de 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.

Vistos, siendo ponente D. JOSE RAMON ALONSO MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Violeta , Dª Consuelo , D. Severiano , Dª Marisol y Dª Amelia interponen recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 836/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Valladolid interesando la revocación de dicha resolución y que en su lugar se dicte otra por la que estimándose la demanda formulada contra la entidad mercantil 'Banco de Santander S.A.' (que recientemente absorbió a Banco BANIF S.A.), se declare la nulidad de los contratos de compra de valores suscritos con fechas 14 de marzo de 2006 (154 títulos de 'Landsbanki Island 6,25%') y 29 de agosto de 2007 (participaciones preferentes Kaupting bank 6,75%) por valor de 154.000 € y 18.000 € respectivamente, con condena a la entidad demandada a la devolución de las sumas desembolsadas más los intereses legales y con carácter subsidiario la responsabilidad contractual de la mercantil demandada al haber actuado en la contratación con culpa o negligencia.

La resolución dictada en la instancia desestima la demanda formulada apreciando que concurre la excepción de caducidad de la acción ejercitada e igualmente la prescripción de la de responsabilidad formulada con carácter subsidiario, siendo estos pronunciamientos los que resultan objeto de expresa impugnación, propugnando que previa su revocación se entre en el examen de la cuestión propiamente de fondo.

SEGUNDO.-El Juez de Instancia atiende la excepción que fue invocada por la entidad demandada y aprecia que en el caso enjuiciado concurre la excepción de caducidad de la acción ejercitada por considerar que atendidas las fechas de suscripción de los títulos de referencia -órdenes de suscripción de valores-, que determinan la consumación de los contratos y que, en su caso, desde finales del año 2009 en que se habría remitido a los demandantes información precisa sobre la situación de sus títulos tras la nacionalización de la banca islandesa, la acción ejercitada ha de considerarse que habría caducado sobradamente. Sin embargo, no comparte este Tribunal de Apelación la tesis del Juez de Instancia en la aplicación que se hace al caso enjuiciado del instituto de la caducidad basada en que la acción ejercitada es la de anulabilidad de los arts.1.300 y ss. del Código Civil , sometida al plazo de caducidad de cuatro años contemplado en el art. 1.301, y que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo es el de la consumación del contrato, que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y que, en éste caso, la consumación del contrato no tuvo lugar, como se pretendía por la entidad demandada, cuando se suscriben las ordenes de suscripción, una vez que los compradores pagaron el precio de las participaciones adquiridas y las comisiones pactadas, y el Banco puso a disposición de los compradores tales participaciones, o cuando se hace entrega a los actores de las participaciones, quedando sólo, en su caso, una obligación de carácter residual, de mantener abierta una cuenta de titularidad de los demandantes, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las participaciones, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra, de modo que la acción estaría caducada, ni tampoco en el indeterminado momento que en la resolución recurrida señala el Juez de instancia.

Este Tribunal, tal y como ya expuso en asunto muy similar, sino idéntico, al que nos ocupa, con fecha seis de julio de dos mil quince (S. número 158/2015) ha venido siguiendo y considerando de aplicación al caso la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , que viene entendiendo de manera pacífica y reiterada que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del art.1301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción (S TS 3 de Marzo de 2006, 23 de Septiembre de 2010 y 19 de Julio de 2012 entre otras muchas). El citado plazo, comienza a computarse desde la consumación del contrato. La STS de 11 de junio de 2003 , aclara la cuestión en éstos términos: este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. En modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, pago por cupones, funciones asesoras, de custodia, administración,...etc. Al caso nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene una plazo perpetuo y a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y obligaciones de gestión (abono de cupones, custodia, tal como se observa en la documentación aportada a los autos). La acción no habría caducado en el momento de la interposición de la demanda, al entender que en el contrato objeto de litigio es de tracto sucesivo, no acaba con la orden de compra, sino que se prolonga en el tiempo, el producto es perpetuo, considerando que la función del banco no era de simple mediación sino de custodia, administración, y asesoramiento en este caso, no estaban por tanto realizadas todas las obligaciones de las partes. Por lo que la relación o vínculo obligacional existente entre las partes, trascienden de la sola compra o cumplimiento concreto de una orden de adquisición de participaciones preferentes, manteniéndose más allá de ese momento un vínculo obligacional entre las partes (en ese sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 18-4-13 , sobre participaciones preferentes, con la entidad BBVA, caso Lehman Brothers, Sentencia de mismo Tribunal de 20-1-14 , y Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha de 30-5-30). Sin olvidar, incluso que algunas posiciones doctrinales señalan como día inicial, para el cómputo del plazo de caducidad, aquel en que se constata la existencia del error padecido, siempre ulterior al momento de la compra o suscripción de los activos. Más recientemente, el Tribunal Supremo en sesión Plenaria, mediante Sentencia Nº 769/14 de fecha de 12-1-15 , ha matizado aún más la cuestión, estableciendo el criterio para la consideración o determinación del día o momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad en este tipo de relaciones contractuales, razonándose al efecto que '...se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.... Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil ... Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113)... En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento... Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error, y en el supuesto que nos ocupa, a tenor de lo indicado hasta el momento, no puede concluirse sin más en que la comprensión real de las características de los productos y riesgos adquiridos mediante un consentimiento viciado por error se produjese en esas fechas que refiere la resolución recurrida. Es por ello que debe estimarse el recurso en este concreto apartado revocado la decisión adoptada en la instancia al objeto de considerar que la excepción de caducidad de la acción debe ser desestimada.

TERCERO.-Entrando en la cuestión de fondo, efectivamente, la Sentencia de Instancia, desestima la demanda promovida por la representación procesal de los ahora apelantes, obviando así la pretendida declaración la nulidad de los contratos de referencia celebrados entre ambas partes, con el efecto igualmente pretendido de procederse a la recíproca restitución de las prestaciones habidas. Una vez despejada la excepción que impedía entrar en el fondo del asunto debe resolverse ahora dicha cuestión siguiendo una línea argumental doctrinal mayoritaria de la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y Juzgados de Instancia, y que esta propia Audiencia Provincial, viene aplicando en la mayor parte de los casos y de la que se participa plenamente. Efectivamente, la naturaleza jurídica y régimen legal de estos productos contratados: obligaciones subordinadas, participaciones preferentes, más allá de sus específicas diferencias (La diferencia clave entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas es que las primeras son de carácter perpetuo mientras que las segundas, normalmente, tienen fecha de vencimiento, aun cuando ninguno de los dos productos está garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, las subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, es un producto híbrido entre la deuda y las acciones, es pasivo para el banco y su denominación apela a su carácter subordinado en el orden de cobro en caso de una hipotética quiebra, si se quiere amortizarlas antes de vencimiento habrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario, por lo que existe la posibilidad de perder parte o la totalidad del capital...), están sometidos, sustancialmente a un mismo régimen legal: Ley del Mercado de Valores, Real Decreto 629/1993, Ley 47/07 y Real Decreto 217/08 (estas normas transponen a la legislación española las directivas comunitarias 2004/39 de la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE 2006/76 y el Reglamento de la CE 1287/2006 sobre MIFID. Recomendaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de la Entidades de Crédito, Real Decreto Legislativo 1/07 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), Real Decreto 24/12 de 31 de agosto de reestructuración y resolución de entidades de crédito, Ley13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de Julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente o subordinadas, como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España define este tipo de productos como instrumentos financieros emitidos por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). No otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica, es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. Otra característica es que cotizan en los mercados secundarios organizados. Como se advierte en referida jurisprudencia menor (que ya cuenta con refrendos confirmatorios en el Tribunal Supremo), y se viene declarando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento. La liquidez de la participación preferente, obligación subordinada,... sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración de estos productos: participaciones preferentes, obligaciones subordinadas,... como un producto complejo, en modo alguno sencillo, calificación que se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valore . En definitiva, se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad de ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente, obligación subordinada,... se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuota partícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ). Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de este tipo de productos, instrumentos financieros, constituyen un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Marketsin Financial Instruments Directive). La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. Tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

CUARTO.-Debe recordarse, que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios'. Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes.

Como expone la reciente sentencia del Tribunal Supremo St Nº 769/14 de 12 de Enero del 2015 , '...en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta Sala en la citada sentencia nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores...' y continua diciendo,...'...La normativa del mercado de valores, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. Lo genérico de estas menciones, la falta de una afirmación clara de la posibilidad de pérdida de la inversión, y circunstancias tales como la denominación del producto como 'seguro de vida' y su calificación como «un buen instrumento de ahorro a largo plazo » en la propia presentación, llevan a la Sala a considerar como insuficiente e inadecuada la información que se dio a la demandante sobre los riesgos del producto, aspecto esencial del contrato.

Insiste el Tribunal Supremo en referida Sentencia St Nº 769/14 de 12 de Enero del 2015 , a propósito de las menciones y advertencias que se reseñan en la documentación aportada por la entidad bancaria para justificar la información prestada, que, '... Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado,....de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Y continua diciendo misma Sentencia, '... Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación ». La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. »...' .

QUINTO.-En relación con una supuesta inexistencia de contrato de asesoramiento alguno, información dispensada a los demandantes suficientemente clara y exhaustiva sobre el producto y sus riesgos que habría sido practicada a los demandantes incluso personalizadamente a través de empleados de la propia entidad, inexistencia de vicio alguno en el consentimiento, ni de error alguno invalidante que en todo caso sería no excusable. Pero se ha puesto de manifiesto en autos que la información no fue tan exhaustiva ni tan clara (no facilitaban la totalidad de los documentos informativos sino solo un resumen,...), el test de conveniencia practicado lo es en forma muy impersonal y excesivamente aséptica, respondiendo a objetivos cuestionarios impersonales que no ilustran sobre la eficaz información personalizada a dispensar, ni sobre la real aptitud del cliente para la suscripción del producto ofrecido. La suscripción de la orden de valores y documento Mifid, incurre en referidas complejas, farragosas y de difícil inteligencia información sobre el producto,... -vid doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta-. Ni siquiera la suscripción del parco e informal documento de orden de compra que suscriben los actores, donde se advierte genéricamente sobre lo arriesgado del producto y se atiende las órdenes de compra por los demandantes bajo su responsabilidad, reuniría los requisitos jurisprudenciales sobre la información rigurosa y exhaustiva que debe dispensarse al cliente no profesional, sobre cuya suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, es quien debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente. Tampoco enerva anteriores conclusiones, el precedente de suscripción realizado por los actores, efímero y sobre el que no cabe entrar aquí en calificaciones, pero sobre cuyo respecto tampoco se acredita en autos reuniera los requisitos doctrinales y jurisprudenciales que se viene desglosando. Los actores no son inversores profesionales, ni inversores con amplia dedicación o experiencia, más allá de la suscripción de productos bancarios con objetivos de rentas fijas o depósitos bancarios de renta fija, pequeños lotes de acciones bien conocidas y de rentabilidad bastante asegurada.

En el caso de los presentes autos, de la prueba practicada se ha puesto de manifiesto la grave insuficiencia informativa dispensada a los demandantes, sobre la naturaleza del producto, su alcance y posibles consecuencias en orden a los riesgos en el ámbito inversor y posibilidades reales de entrar en pérdidas en lo que formalmente, a la hora de su suscripción se presentaba como un producto de rentabilidad fija y segura. Los demandantes, sin ningún tipo de conocimiento financiero, inversor ni bancario, más allá del usual de un pequeño ahorrador 'al uso', con escasa o limitada experiencia en el campo financiero, les fue presentado el producto por el empleado de la entidad bancaria, más en un ámbito familiar o de mutua confianza, con el principal atractivo de suscribir 'algo' parecido a un depósito bancario de rentabilidad fija, segura y con posibilidad de su recuperación inmediata, donde se realizaron las exigencias formales sin seriedad y profundidad alguna, test de conveniencia, y muy escasa información documental, siempre impersonal y genérica, propia del ámbito de publicidad general comercial.

En materia de contratación bancaria, resulta de particular interés la determinación del 'perfil de inversor' del adquirente, esto es, el análisis que trata de evaluar la actitud y aptitudes del cliente hacia las distintas posibilidades de inversión y sus consecuencias en el que influyen muchos elementos, la mayoría de los cuales son estrictamente individuales: edad, necesidades económicas, compromisos económicos adquiridos, ocupación o profesión, actitud frente al riesgos económico, horizonte de la inversión (plazo durante el cual pensamos mantenerla), instrumentos de coberturas de que dispone (productos financieros que permiten gestionar de manera separada cada uno de los riesgos a los que está expuesto el inversor )...etc, perfil que oscilará entre conservador, moderado, dinámico o arriesgado. En el caso de los demandantes, su perfil inversor solo puede ser considerado de conservador. Se concluye en autos sobre el particular, que pese a que los test realizados a los actores, se evalúan como de inversores agresivos, ello no se corresponde con la realidad de sus aspectos personales.

SEXTO.-Las omisiones en la información, escasa, ofrecida por la entidad bancaria sobre aspectos principales del contrato, unido a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca y confusa, de difícil inteligencia incluso, avocó en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil . Basta el examen de referidos documentos suscritos por las partes, para advertir su frontal colisión con la normativa vigente en materia del derecho de información respecto de la contratación con consumidores en orden a la conformación de una verdadera voluntad (no viciada) contractual y más particularmente, si cabe, en materia de contratación bancaria. El contrato suscrito vulnera de lleno la normativa reflejada en el R.D.L. 1/2007, de 16 de Noviembre ( arts 8 , 12 17 , 18,...), Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , Ley 7/98 de Condiciones Generales de Contratación, Ley 26/88 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21-4-04 (que impone a las entidades un determinado Código de Conducta), Ley 47/2007 que modifica la Ley anterior de 28-7-88, de Mercado de valores y que incorpora anterior Directiva (donde destaca la distinción entre clientes profesionales y minoristas a fin de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, según experiencia y conocimientos financieros), Circular 8/1990 sobre transparencia de las operaciones que alude a la necesidad de ofrecer un 'documento informativo' sobre el instrumento de cobertura ofrecido con anterioridad a la formalización de la operación,... etc, cuando exigen en la contratación, sobre todo respecto de las cláusulas no negociadas, claridad, sencillez, concreción, comprensión directa, sin reenvíos, accesibilidad y legibilidad, buena fe contractual, justo equilibrio entre las partes, en suma, una 'información relevante veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato' ( Art. 60, RDL 1/2007 ).

SEPTIMO.-Incluso sobre los aspectos cuestionados en torno a la no excusabilidad del error padecido, cabe razonar conforme declaraba este Tribunal, que, '...es cierto que según la Jurisprudencia, el error para ser invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto- responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el art. 7 del Código Civil . El error es in-excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración ( Sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1.982 , 6 de febrero de 1.998 , 30 de septiembre de 1.999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2.000 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 y 17 de febrero de 2.005 ). Y basta aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la gravemente insuficiente información, facilitada por la entidad bancaria, a los deberes que a ésta incumbían y a que la demandante no tiene la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos. La alusión, en fin, a que el error en su caso, recaería sobre elementos accesorios del contrato tampoco puede compartirse pues incidía directamente sobre el resultado económico que podía esperarse de él y sobre la posibilidad de apartarse del mismo según evolucionasen las circunstancias del mercado, lo que constituye uno de los aspectos principales de lo convenido en un contrato de determinada duración pactada.

Refiere la citada Sentencia del Tribunal Supremo, ST nº 769/14 de 12 de Enero del 2015 , que '... El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente », cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico...' .

Tampoco son de recibo las argumentaciones sobre imposibilidad de llevar a efecto la restitución objeto de condena, al tratarse de productos cuya titularidad no corresponde a esa demandada, lo que implicaría una falta de legitimación pasiva, porque el contrato' objeto de análisis, objeto de impugnación y de la nulidad declarada solo puede ser el suscrito por sendas partes contratantes, que supera con creces la mera intermediación o comercialización de 'producto ajeno', al que parece aludir la apelante para eludir su responsabilidad, que no es tal, pues como se aprecia de la total documental suscrita por las partes, solo la demandada es quien se presenta como contratante exclusiva del producto de referencia, quien asume la totalidad de las obligaciones en la parte que le corresponde, sin que en ningún momento se advirtiera sobre la posibilidad de estar actuando como mera mediadora o intermediaria de producto ajeno, con remisión a otra entidad de todas o parte de las obligaciones que se suscriben. Todo lo cual remite a las relaciones que la demandada pueda llegar a tener con la entidad citada: Landsbanki islandesa, aquí tercera ajena a la relación contractual que nos ocupa.

OCTAVO.-La consecuencia de la declaración de nulidad efectuada viene siendo conforme con la doctrina jurisprudencial que dispone que la norma contenida en el artículo 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ( sentencias entre otras de la Sala Primera de 22/11/1983 , 12/11/1996 o 23/6/1997 ). Obliga por tanto el precepto a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración de nulidad para que las partes afectadas vuelvan a tener la situación anterior al efecto invalidante ( sentencia de la Sala Primera de 30/10/1996 ). Para la resolución de la cuestión desde esta perspectiva de la aplicación del precepto a otros tipos contractuales habrá que examinar la naturaleza de las prestaciones que en virtud del contrato intercambiaron los contratantes. En las que es opinión de la Sala que las prestaciones que asumieron cada parte eran prestaciones de naturaleza económico-pecuniaria. El banco recibió el importe de la inversión realizada por el cliente en la adquisición de las obligaciones preferentes y/o subordinadas para destinarla a su financiación. Y el cliente recibía periódicamente un rendimiento económico concretado en un determinado rendimiento económico a un tipo de interés (fijo o variable). Las cosas a que se refiere el artículo 1303 no pueden considerarse solo los documentos (títulos) que formalizan la adquisición de las preferentes u obligaciones subordinadas, pues tales documentos por si mismos no tienen ningún valor económico. Las preferentes u obligaciones subordinadas son títulos valores, es decir documentos mercantiles que incorporan un derecho privado de contenido patrimonial, y ese derecho privado de contenido patrimonial es el rendimiento, concretado en un tipo de interés, para retribuir la cantidad invertida por el cliente en la adquisición de los títulos. Los intereses percibidos por el preferentista u obligacionista deben calificarse como el precio que el banco debe pagar por la inversión del cliente en preferentes u obligaciones subordinadas. Por ello estima la Sala que estamos en presencia del concepto de precio que se menciona en el artículo 1303 y en consecuencia ese precio, según prescribe el precepto, cuando debe restituirlo quien lo percibió (el preferentista/obligacionista) generará los intereses a que se refiere el precepto. Se mantiene así al tiempo de la declaración de nulidad el equilibrio de las prestaciones de las partes al tener que restituirse, ambas recíprocamente, prestaciones que son de naturaleza económico-pecuniaria.

En igual sentido se pronuncian la Audiencia Provincial de Salamanca en sentencia de 14 de julio de 2014, la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 9 de diciembre de 2013, o la Sección 2 ª de la Audiencia Provincial de León en sentencia de fecha de 18 de junio de 2014 .

Estimada la acción principal ejercitada en la demanda, aunque lo sea solo parcialmente, resulta innecesario examinar la acción subsidiaria ejercitada y por tanto la excepción a dicho motivo igualmente alegada y aceptada en la resolución recurrida.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398, de la Ley de Enjuiciamiento Civil actual y vigente, Ley 1/2000 de 7 de Enero, al estimarse el recurso no se hace especial pronunciamiento de condena en las costas procesales causadas en este trámite procesal de la apelación, sin que proceda expresa condena en las de la primera instancia al ser solo parcial la estimación de la demanda.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 19 de febrero de 2016 en el procedimiento de Juicio Ordinario que se ha seguido con el número 836/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Valladolid debemos revocar y revocamos la referida resolución dejándola sin efecto, y en su lugar, estimando parcialmente la demanda formulada declaramos la nulidad de los contratos de compra de valores suscritos con la entidad demandada con fechas 14 de marzo de 2006 (154 títulos de 'landsbanki Island 6,25%') y 29 de agosto de 2007 (participaciones preferentes Kaupting bank 6,75%) por valor de 154.000 € y 18.000 € respectivamente, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y en consecuencia a que se proceda por ambas partes a la recíproca restitución de las prestaciones percibidas con los intereses legales devengados en cada caso, señalando que la obligación de restitución impuesta a la parte actora incluye el importe de los rendimientos, intereses o retribuciones que fueran liquidadas y abonadas a su favor, incrementado en el importe de los intereses legales devengados por dichas sumas desde la fecha de cada pago, y todo ello y todo ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en ambas instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado Octavo de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial según redacción de la L.O. 1/2009 publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el dia siguiente acordamos también la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

N10250C.ANGUSTIAS 21fno.: 983.413486 Fax: 983.413482MGRN.I.G.47186 42 1 2015 0012943ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2016Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VALLADOLIDProcedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000836 /2015Recurrente: Marisol , Severiano , Amelia , Violeta Procurador: ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS, ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS , ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS , ANA ISABEL FERNANDEZ MARCOS Abogado: NOEMI COLOMA CASTAÑO, NOEMI COLOMA CASTAÑO , NOEMI COLOMA CASTAÑO , NOEMI COLOMA CASTAÑO Recurrido: BANCO SANTANDER SA Procurador: EMILIA CAMINO GARRACHONAbogado: BORJA SAINZ DE AJA TIRAPU