Sentencia CIVIL Nº 270/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 782/2016 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 270/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
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En la Ciudad de Almería a 20 de junio de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
782/16, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, seguidos con el nº 1503/14, sobre
Modificación de Medidas de Divorcio entre partes, de una como apelante D. Paulino , representado por el
Procurador D. Juan Barón Carretero y dirigido por la Letrada Dª. Dulce Elisa Rivas Manzano y, de otra, como
apelada, Dª. Rita , declarada en rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2016, cuyo Fallo dispone: ' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por el Procurador Sr. BARON CARRETERO, en nombre y representación de D. Paulino , frente a DÑA. Rita , incomparecida en autos y declarada en situación de rebeldía procesal, DEBO DECLARAR Y DECLARO la modificación de las medidas que fueron acordadas en la Sentencia de Divorcio dictada por este Juzgado en fecha 3 de Junio de 2.008 , en los autos seguidos bajo el nº 1387/2007, en los términos siguientes: No procede efectuar pronunciamiento alguno respecto a medidas de carácter personal en relación a los hijos al haber alcanzado la mayoría de edad.

Queda suprimida la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos que fue establecida a favor de sus hijos. Los gastos extraordinarios de sus hijos serán abonados por mitad por ambos progenitores conforme fue acordado.

El préstamo hipotecario concertado que grava la vivienda familiar será abonado por ambos litigantes por mitad, y no sólo por el esposo como se estableció en la sentencia de divorcio.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales. . '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación y fallo, la que tuvo lugar el 20 de junio de 2017, solicitando la parte apelante en su recurso se estimen los pedimentos contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Paulino , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio contencioso de fecha 3 de junio de 2008, dictada en el procedimiento nº 1387/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería .

La sentencia de primera instancia acoge en lo sustancial las pretensiones del actor, excepto en la formulada en el acto de la vista por la que se solicitaba una pensión de alimentos para los hijos, ambos mayores de edad, que conviven con el padre, petición que no estaba contemplada en la demanda pero que fue introducida ' ex novo ' en la vista. Esta resolución es impugnada por el demandante alegando vulneración de los dispuesto en el art. 752 de la LEC .

Como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil , cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas.

Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Así pues, se exige una ponderación de las circunstancias concurrentes al tiempo en que fueron adoptadas las medidas cuya modificación se pretende y de las existentes en el momento actual, siempre bajo el prisma del interés de los hijos, no sólo de los menores sometidos a patria potestad, sino también de los mayores de edad que aún no posean vida independiente, valorándose asimismo el perjuicio que para los cónyuges pueda derivarse de la adopción de las medidas pretendidas, correspondiendo a la parte demandante acreditar que efectivamente se ha producido una alteración sustancial de circunstancias que se tuvieron en cuenta para decretar las medidas cuya modificación se insta, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC .

Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados. También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido.



SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar, esta cuestión es tratada en la sentencia en sentido desestimatorio, así argumenta la Juez ' a quo ': ' Es cierto, que como así se desprende de las manifestaciones de la testigo propuesta, la hija desde hace unos meses convive con el padre en su domicilio, y por lo tanto debe cesar la obligación por parte de dicho progenitor de abonar la prestación que fue acordada en la sentencia de divorcio, pero en modo alguno puede establecerse una pensión de alimentos en favor de ambos hijos y a cargo de la madre, como así ha sido solicitado en el acto de la vista, al haber introducido una modificación sustancial del petitum de su demanda; pues de accederse a dicha petición, se estaría causando una indefensión a la parte demandada al haberse introducido una cuestión litigiosa distinta de la planteada inicialmente, y sobre la que aquélla no ha tenido oportunidad de pronunciarse, no pudiendo utilizarse el acto de la vista para introducir nuevas pretensiones. El artículo 752.1 de la Ley Procesal dispone, que los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; pero el párrafo cuarto establece, que respecto a las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores. En definitiva, encontrándonos en un proceso de modificación de medidas, en cuya demanda debe fijarse de forma clara y precisa la variación pretendida, y al afectar a pensiones de hijos mayores de edad, no cabe introducir en el acto de la vista peticiones distintas de las reflejadas en el escrito rector del procedimiento, ya que se produciría una indefensión a la otra parte que no ha tenido oportunidad de conocer lo interesado en dicho acto. '.

Con esos antecedentes, se plantea en esta alzada lo siguiente, es cierto que en la demanda no se pedía pensión de alimentos alguna, ya que cada uno de los progenitores asumía los gastos del hijo con el que convivía. Sin embargo, alega el actor que, durante la tramitación del procedimiento, se ha producido un hecho nuevo que debe ser tenido en cuenta, la hija mayor, que ya lo era cuando se interpuso la demanda, ha pasado a convivir con el padre, razón por la cual justifica una petición de alimentos al amparo del art. 93.2 del CC en relación con el art. 752 de la LEC . La sentencia combatida estima que no es de aplicación la previsión del art. 752 de la LEC por lo que dispone el apartado cuarto del mismo precepto, la pretensión se tenia que haber formulado en la demanda de modificación de medidas, que es donde se fijan los términos objeto de debate y no en el acto de la vista, ya que admitirlo supondría una evidente indefensión para la demandada. La sala comparte el criterio de la Juez ' a quo ', la petición de alimentos para la hija mayor de edad es extemporánea, se tenia que haber articulado en la demanda de modificación de medidas, no cabe introducirla en el acto de la vista por vía del art. 752 de la LEC como un hecho nuevo, hacerlo produciría indefensión a la demandada, que no podría deducir alegaciones y defensa para tal reclamación. No resulta de aplicación el art. 752 por lo regulado en el apartado cuarto, que deja fuera de la excepción a las reglas generales sobre aportación de hechos aquellas materias sobre las que las partes pueden disponer libremente, y en este caso se trata de alimentos de hijos mayores de edad, las resoluciones reseñadas por el recurrente tratan los principios dispositivo y de rogación cuando hay alteración de hechos posteriores a la demanda relativos a hijos menores de edad, que no es el caso que nos ocupa. Los alimentos de hijos mayores de edad no son tratados de oficio y han de ser interesados por las partes. Ello sin perjuicio de que el actor o su hija mayor de edad pueden interponer demanda reclamando alimentos en virtud del art. 93.2 del CC . Dicho esto, obiter dicta , lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna dirigida a determinar los ingresos de la progenitora demandada. Por lo que debe mantenerse las medidas acordadas con la consiguiente desestimación del recurso.



TERCERO.- Por cuanto se ha argumentado, el recurso debe ser desestimado, manteniendo en su integridad la resolución apelada, sin que, dada la singular naturaleza de esta clase de procesos, se haga expresa imposición de las costas de la presente alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 3 de mayo de 2016, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería, en autos sobre Modificación de Medidas de Divorcio de que dimana la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo los con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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