Sentencia CIVIL Nº 270/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 645/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 270/2017

Barcelona, 27 de marzo de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

MagistradAs:

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Dª Anna Maria García Esquius

Dª María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 645/2016

Guarda y custodia nº 241/2015

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.5 de DIRECCION000 (upad)

Apelante: Adriana

Abogada: Lourdes Loba Durán

Procurador: Eugeni Teixidó Gou

Impugnante: Jesús Ángel

Abogada: Ana María Gallardo Cruz

Procurador: José López Fernández

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 5 de febrero de 2016 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Eugeni Teixidó Gou en representación de Dª. Adriana contra D. Jesús Ángel representado por el Procurador de los Tribunales D. José López Fernández y en consecuencia se acuerdan las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Bernardo a la Sra. Adriana siendo la patria potestad compartida.

2.- Se fija el siguiente régimen de visitas en favor del Sr. Jesús Ángel

- El Sr. Jesús Ángel estará en compañía de su hijo fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el centro escolar.

- Cuando exista un día festivo interesemanal que coincida con lunes o viernes el menor permanecerá con el progenitor con el que debiera pasar eses fin de semana. Los festivos interesemanales que coincidan con martes, miércoles y jueves se repartirán por mitad y de forma alternativa, comenzando la madre el primer festivo. Cuando le toque al padre recogerá al menor a las 10:00 horas en el domicilio familiar y lo retornará a las 20:30

- Las vacaciones de navidad, coincidirán con el calendario escolar de la Generalitat de Catalunya, y se dividirán en dos períodos, comprendiendo el primero de ellos desde el último día de clase a la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:30. En los años impares, el menor estará en compañía del padre en el primer período y de la madre en el segundo período. En los años pares, el menor estará en compañía de la madre el primer período y del padre en el segundo período.

- Las vacaciones de Semana Santa, coincidirán con el calendario escolar de la Generalitat de Catalunya, y se dividirán en dos períodos comprendiendo el primero de ellos desde el último día de clase a la salida del centro hasta el Jueves Santo a las 20:30 horas; y el segundo, desde el Jueves Santo a las 20:30 hasta el último día de vacaciones a las a las 20:30 horas. En los años impares, el menor estará en compañía del padre en el primer período y de la madre en el segundo período. En los años pares, el menor estará en compañía de la madre el primer período y del padre en el segundo período.

- Las vacaciones de verano, entendiendo por ellas los meses de julio y agosto, se dividirán en los siguientes períodos: el primer período abarcará desde el día 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:30 horas, el segundo desde el 15 de julio a las 20:30 horas hasta el 31 de julio a las 20:30 horas; el tercero desde el 31 de julio a las 20:30 horas hasta el 15 de agosto a las 20:30 horas; y el cuarto desde el día 15 de agosto a las 20:30 horas hasta el día 31 de agosto a las 20:30 horas. En los años impares el menor estará en compañía del menor el primer y tercer período y de la madre el segundo y cuarto período. En los años pares, el menor estará en compañía de la madre los el primer y tercer período y del padre el segundo y cuarto período.

- Las entregas y recogidas del menor en los periodos vacacionales se realizarán por el padre en el domicilio materno, y durante los períodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de estancias semanal, iniciándose su cómputo el día siguiente al último día de vacaciones

- En cuanto al régimen de comunicación, el progenitor que no este en su compañía, podrá comunicar telefónica o telemáticamente con su hijo, las veces y con la frecuencia que considere oportuno, siempre con respeto a los horarios y actividades del menor.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la Sra. Adriana y al menor Bernardo . El préstamo hipotecario y demás gastos que se deriven del titulo constitutivo se abonarán conforme a lo dispuesto en éste, mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidas las de comunidad y suministros, tributos y tasas anuales son a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

4.- Se fija una pensión de alimentos de 160 euros mensuales a cargo del Sr. Jesús Ángel y a favor del menor que deberán ser ingresados en la cuenta que a tal efecto se señale por la Sra. Adriana en los cinco primeros días de cada mes. La cantidad establecida en concepto de pensión será actualizable anualmente y automáticamente según el IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. La pensión de alimentos deberá abonarse desde la fecha de la interposición de la demanda en el mes de marzo de 2015.

5.- Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

6.- No ha lugar a fijar prestación alimentaria a favor de la Sra. Adriana .

7.- No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de compensación económica.

8.- No procede efectuar pronunciamiento respecto a las costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fisca, presentándose escrito de oposición por este último y de impugnación por la parte demandada y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de marzo de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La sentencia de guarda y custodia de 5 de febrero de 2016 es recurrida por la Sra. Adriana quien muestra su disconformidad con los siguientes pronunciamientos: pensión de alimentos de 160 euros/mes, abono por mitad de los gastos extraordinarios y desestimación de la prestación alimentaria y de la compensación económica.

En el suplico de su escrito de recurso solicita que se fije la pensión de alimentos en cuantía de 400 euros con efectos retroactivos y asunción de los gastos extraordinarios en la proporción de 80% el padre y 20% la madre. Interesa tambien se fije una pensión alimentaria para la madre de 300 euros/mes durante cinco años.

El padre ha impugnado la sentencia en cuanto al derecho de uso de la vivienda familiar e interesa se atribuya al padre por ser el más necesitado y, en el caso de que se mantuviera la atribución a la madre sea por dos años desde agosto de 2014, fecha de la separación.

SEGUNDO.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

La sentencia analiza la capacidad y situación económica de ambas partes y las necesidades del hijo Bernardo a la vista de la prueba practicada y fija una pensión de alimentos de 160 euros mes.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba respecto a la capacidad económica del padre. Considera acreditado que el Sr. Jesús Ángel sigue trabajando en la instalación de aires acondicionados aunque ahora lo hace facturando través de su hijo mayor Jose María .

Subraya que los documentos 25 a 29 acreditan que la nave que antes usaba el Sr. Jesús Ángel para su actividad empresarial ahora la usa su hijo. Destaca tambien que los membretes que utiliza su hijo para las facturas actuales son de este local y el número de movil que aparece es el del Sr. Jesús Ángel . Indica que lleva un nivel de vida incompatible con la situación de desempleo que afirma y cifra sus ingresos en 2.000 euros/mes por lo que interesa se establezca la pensión de alimentos en 400 euros con la proporcion expuesta de gastos extraordinarios.

En cuanto a su capacidad económica, reitera que actualmente trabaja en el HOSPITAL000 con una nómina de 540 euros/mes ( nómina del mes de febrero , doc 3), y tiene numerosos préstamos ( 705 euros Corte Ingles, Cetelem, 10.396 euros para pago de trabajadores, 6591,20 euros préstamo CETELEM electodomésticos,5.455 euros para pago de electrodomésticos, y 3066 cosas para la casa, y tarjeta CITI de 5.188 euros. ( documentos 8 a 14).

Para determinar la cuantía de la pensión alimenticia debemos emplear un doble parámetro. Por un lado examinar la capacidad econòmica de ambos progenitores y por otra determinar las necesidades del hijo.

En cuanto a la disponibilidad de los progenitores, es un hecho del que partimos que el Sr. Jesús Ángel siempre ha trabajado en el sector de la climatizacón e instalación de aire acondicionado.

La prueba practicada revela como recoge la sentencia recurrida y apunta tambien la parte apelante falta de claridad sobre los ingresos reales del Sr. Jesús Ángel y la forma de afrontar sus numerosos gastos y deudas, así como la existencia de determinados indicios que apuntan de forma directa a la posibilidad de que esté trabajando o colaborando con su hijo y su antiguo socio en la instalación de aires acondicionados. En este sentido no ha explicado suficientemente el Sr. Jesús Ángel el uso por parte del hijo de la nave empleada por el Sr. Jesús Ángel para su negocio, tampoco la constancia de su telefono móvil en las facturas del negocio de su hijo, estos datos nos permiten presumir una mayor capacidad económica del padre sin poder estimar acreditado que sus ingresos mensuales supongan unos 2000 euros/mes como afirma la Sra. Adriana .

La Sra. Adriana en el acto de la vista ha reconocido que siempre ha trabajado y ha afirmado tener formación. Desde enero de 2016 trabaja como limpiadora en el HOSPITAL000 . Aporta al escrito de recurso nómina de febrero de 2016 de importe 540 euros/mes.

El hijo Bernardo acude a centro público, tiene beca comedor y los gastos propios de la edad al no constar necesidades especiales.

Lo expuesto determina aumentar la cuantía de la pensión alimenticia y fijarla en 200 euros/mes, con fecha de efectos desde esta nuestra resolución, cuantía interesada por el Ministerio Fiscal en la instancia. Los gastos extraordinarios se afrontarán en la proporción establecida en la sentencia apelada.

A la vista de la petición sobre la vivienda familiar efectuada por la letrado de la madre y atendido tambien el dato afirmado por el padre de que la vivienda familiar debido a los impagos está en proceso de ejecución hipotecaria acordamos que esta cantidad se incrementará hasta los 350 euros/mes cuando la madre y el hijo abandonen la vivienda que fuera familiar y de la que es propietario en exclusiva el Sr. Jesús Ángel , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237-1 y 233- 20.7 CCC.

TERCERO.- Prestación alimenticia ( artículo 234-10 CCC).

La recurrente reitera ahora la diferencia económica entre ambos ( 2000 euros mensuales versus 500 euros/mes). Apunta que durante los 11 años de convivencia se ha dedicado siempre a la família y a su hijo y ahora más y que sus perspectivas económicas ahora son escasas por edad, 43 años y por formación, lo que dificulta su acceso a un empleo que le permita acceder a los ingresos que tenía al tiempo de la convivencia. Por esta razón solicita se fije en 300 euros/mes por cinco años.

La sentencia entendemos que ha valorado correctamente los presupuestos previstos en la norma para la procedencia de la prestación alimenticia reclamada.

La norma de aplicación dispone la procedencia de esta prestación alimentaria cuando se necesita para atender adecuadamente el sustento en uno de los siguientes casos: a) si la convivencia ha reducido la capacidad del solicitante de generar ingresos y b) si tiene la guarda del hijo en circunstancias en que su capacidad de generar ingresos quede disminuida.

No se ha acreditado que la duración de la convivencia o que la convivencia en si misma haya provocado en la madre una reducción o limitación en su capacidad para generar ingresos. De su vida laboral se extrae que comenzó a trabajar en el año 1998 para el Sr. Adriana con un salario de 1.500 euros y según reconoce ha estado trabajando durante la convivencia y que sigue siendo capaz de generar ingresos con posterioridad. Desde la separacion y en la actualidad la Sra. Adriana se encuentra trabajando. La Sra. Adriana , nacida en el año 1971, ha reconocido en el acto de la vista que tiene formación ha trabajado desde abril de 2015 como auxiliar del hogar en el Ayuntamiento de DIRECCION001 e ingresaba unos 500 euros/mes netos, 610 euros brutos ( folio 154/170). En la actualidad y desde enero de 2016 lo hace como limpiadora en un hospital con percibo de ingreso similar ( folio 409).

CUARTO.- Compensación económica.

La sentencia ha rechazado reconocerla porque entiende que no concurren los requisitos para ello.

La petición de 5.000 euros la sustenta en la dedicación a la casa y a la família durante los 11 años de convivencia, compaginando el trabajo con la atencion y cuidado de la casa y en la existencia de un desequilibrio patrimonial que entiende concurre afirmando que el Sr. Jesús Ángel tiene unos ahorros cuyo montante desconoce.

No se combaten los razonamientos de la sentencia para denegarla. Y entendemos que los razonamientos son correctos por lo que debe ser mantenido este pronunciamiento.

Según consta en la demanda de la Sra. Adriana y no se discute, han sido pareja desde el 2004 hasta el 2015. El hijo Bernardo nació en oriwe de 2007. La madre reconoce haber trabajado durante toda la convivencia, ingresando 1.500 euros.

En cuanto al primer requisito exigido por el artículo 232- 5 CCC, no hay prueba de que la Sra. Adriana se haya dedicado a las tareas de la casa sustancialmente mas que el otro y tampoco de que haya trabajado para el Sr. Jesús Ángel sin retribución o con retribución insuficiente.

La Sra Adriana declara en la vista que estuvo trabajando como auxiliar administrativa y despues como administrativa desde el año 1998 hasta el año 2010 y que cobraba unos 1.500 euros. Admitió tener formación. En el año 2011 se dió de alta como autónoma y procedió a contratar al Sr. Jesús Ángel para la instalación y reparación de instalaciones eléctricas. El negocio era gestionado por ambos. En el año 2013 según la documentación fiscal aportada la actividad económica tuvo unos ingresos íntegros o de explotación de 59.072 euros, unos gastos deducibles de 48.005 y unos gastos en sueldos y salarios de 5.823 y de personal y otros unos 2000 euros ( folio 56).

Al cese de la convivencia, agosto de 2014, la Sra. Adriana era la empleadora, consta a su nombre el alquiler de la nave y los pagos de mayo de 2014 ( folio 29). El Sr. Jesús Ángel era su empleado. El Sr. Jesús Ángel está de alta en el SOC y no es perceptor de prestaciones según certificado de abril de 2015 (folio 131). Constan documentadas deudas por impago de suministros y préstamos personales o del negocio DIRECCION002 SL del que era administrador único y en el que la Sra. estaba contratada como administrativa.

La mayor dedicación a la casa tampoco se ha probado pero aun entendiéndola concurrente, no hay prueba del segundo requisito exigido en la norma de aplicación.

El incremento patrimonial que se afirma sobre la base de unos ahorros cuyo montante se desconoce no puede estimarse acreditado.

La única diferencia patrimonial es la vivienda familiar, propiedad del Sr. Jesús Ángel , gravada con una hipoteca a favor del Banco de Santander en garantía de un préstamo de 264.000 constituida en el 2008 y otro posterior de 36.000 euros con la misma entidad bancaria de fecha 13 de octubre de 2011 ( folio 90). La citada vivienda fue adquirida por el Sr. Jesús Ángel el 29 de noviembre de 1999 con anterioridad al inicio de su convivencia , año 2004.

Quinto.- Vivienda familiar.

La sentencia atribuye el derecho de uso a la madre, sin límite temporal expreso. La norma exige se limite temporalmente la atribución. La madre ha interesado en la demanda el uso de la vivienda familiar, propiedad exclusiva del Sr. Jesús Ángel , hasta que disponga de medios económicos ya sea por un empleo o por una ayuda económica que le permita trasladarse a una vivienda de alquiler.

La Sra. Adriana ha trabajado desde abril de 2015 como auxiliar del hogar en el Ayuntamiento de DIRECCION001 e ingresa unos 500 euros/mes netos, 610 euros brutos ( folio 154/170). En la actualidad y desde enero de 2016 lo hace como limpiadora en un hospital con percibo de ingreso similar ( folio 409). No es cantidad suficiente para poder proveerse de una vivienda.

El Sr. Jesús Ángel marchó de la vivienda familiar y reside en vivienda de alquiler. No hay prueba de la cuantía de la renta que abona ( 500 euros/mes dice), tampoco hay constancia documental de que se estén impagando los recibos mensuales de la hipoteca . El Sr. Jesús Ángel ha declarado en la vista que su vivienda está en proceso de ejecución hipotecaria.

La atribución se mantiene por razón de la guarda conforme dispone el artículo 233-20.3 CCC y con el límite interesado por la letrado de la madre en el acto de la vista. Dos años desde la fecha de la sentencia apelada.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso de la Sra. Adriana no procede efectuar especial declaración sobre las costas de su recurso. Estimado en parte el recurso del Sr. Jesús Ángel tampoc procede especial declaracion sobre las costas de su impugnación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso del Sr. Jesús Ángel y el de la Sra. Adriana contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2016 dictada por.el Juzgado de Primera Insatancia n. 5 de DIRECCION000 en autos de Guarda y custodia n. 241/2015 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolucion en el único sentido de:

1º.- Fijar con fecha de efectos desde esta resolución en 200 euros/mes la pensión de alimentos para el hijo común, con cargo al padre. Permanecen invariables la forma de pago y el criterio de actualización. Esta cantidad se incrementará hasta los 350 euros/mes cuando la madre y el hijo abandonen la vivienda que fuera familiar y de la que es propietario en exclusiva el Sr. Jesús Ángel .

2º.- La atribución se mantiene por razón de la guarda y con el límite interesado por la letrado de la madre en el acto de la vista de dos años desde la fecha de la sentencia apelada.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con el expresado permanecen invariables.

No se efectúa especial declaración sobre las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.