Sentencia CIVIL Nº 270/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 479/2016 de 24 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0119252

Recurso de Apelación 479/2016

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Divorcio contencioso 871/2014

APELANTE:Dña. Eufrasia

PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSEFA SANTOS MARTÍN

APELADO:D. Jorge

PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA MARTÍN BARBÓN

Ponente: Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez

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En Madrid, a 24 de marzo de 2017.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 871/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Eufrasia , representada por la Procuradora doña María Josefa Santos Martín.

De otra como apelado, don Jorge , representado por la Procuradora doña Ana María Martín Barbón.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Sánchez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de febrero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'se declara la disolución por divorcio del matrimonio de D. Jorge y Dª. Eufrasia .

Se atribuye a D. Jorge y a Dª. Eufrasia el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, sita en c/ DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 , de Madrid, de forma alterna a cada uno de ellos por períodos de un año a contar el primero desde la fecha de esta sentencia habida cuenta de que cualquier recurso se admitiría en un único efecto y por tanto no suspensivo, comenzando el primer período de uso por Dª Eufrasia , y todo ello hasta que se liquide la sociedad de gananciales o venda la vivienda.

El día de finalización de cada uno de los períodos de alternancia, el ex cónyuge que la haya utilizado ese año saldrá de la vivienda con sus objetos de uso personal dejándola libre para su uso por el otro, pudiéndose proceder al lanzamiento de cualquiera de ellos en caso de no acceder al desalojo que en esta sentencia se dispone.

El ex cónyuge que en cada momento sea usuario de la vivienda deberá pagar los gastos derivados de ese uso como p. ej. son los de consumos y suministros de la vivienda y tasa de recogida de basura, así como también los gastos ordinarios de comunidad correspondientes a ese tiempo, en tanto que se repartirán en todo caso por mitad los gastos inherentes no al uso sino a la propiedad del inmueble, como p. ej. derramas extraordinarias de comunidad e IBI, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

No se hace expresa de imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la indicación de que no es firme, pues cabe contra ella recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, a presentar, en su caso, en este Juzgado dentro de los veinte días siguientes al de su notificación.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los sujetos al pleito.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de Impugnación: Mediante recurso de apelación para ante La Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ). El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y Los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación'.

En fecha 22 de mayo de 2015, se dictó auto de rectificación de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por D. /Dña. Jorge de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 12/02/2015, en el sentido de que la letrada María José Muñoz Mulero interviene en sustitución de Don Bruno Suela Rubio; debiendo quedar redactado el párrafo trascrito en el antecedente de hecho segundo de esta resolución de la siguiente manera:

'D. Pedro Arduan Rodríguez, Magistrado, visto este juicio instado por D. Jorge , representado en el acto del juicio por la Procuradora Dª. Ana María Martín Barbán y asistido por la Letrada Dª. María José Muñoz Mulero en sustitución del letrado D. Bruno Suela Rubio, contra Dª. Eufrasia , representado por el Procurador D. Federico Ruipérez Palomino y asistida por la Letrada Dª. Susana Martínez Novo, en nombre de S.M. el Rey dictó esta sentencia con base en los siguientes

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe. '

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eufrasia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de don Jorge , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de marzo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en los efectos complementarios que, a tenor de lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo conyugal en su día constituido entre los esposos ahora contendientes Dª Eufrasia y D. Jorge .

Y el motivo del recurso formulado por Dª Eufrasia versa sobre la atribución del uso de dicha vivienda de forma alternativa a cada uno de ellos, por periodos anuales, establecido en la sentencia de instancia; pretendiendo la apelante que se le atribuya de forma exclusiva el uso de dicho domicilio.

Como expresa la STS núm. 1199/1994 de 31 diciembre (RJ 199410330), nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta en primer lugar creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren los artículos 87 , 90.B ), 91 , 96 y 103.2 del Código Civil ; bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario. Protección que se hace patente en los supuestos de régimen normal de la familia fundamentalmente a través del artículo 1.320 del Código Civil de aplicación general, con independencia del régimen patrimonial del matrimonio y conforme al cual 'para disponer de los derechos sobre vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso, autorización judicial'. El citado artículo habla de 'disponer de los derechos sobre la vivienda', por lo que tales derechos pueden ser tanto de carácter real como personal, y en consecuencia los cónyuges tendrán que actuar de consuno para enajenar la propiedad, extinguir el usufructo o cualquier derecho, en virtud del cual se habite la finca y no pueda continuarse la habitación; no cabe renunciar al arrendamiento o realizar cualquier acto que genere la pérdida del derecho a ocupar la vivienda.

Añade la misma resolución que en las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del artículo 90 contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96 en el que contienen normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se conceden facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. Pero siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía...

Y cierto es que los preceptos legales que estamos analizando no contienen un concepto específico de aquella definición legal a la que el legislador se refiere en diferentes artículos si bien con diversidad de expresiones pero que responden todas a un mismo significado conceptual. Y dicha vivienda es, como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 465/2012 de 22 junio (AC 20121132), aquélla que constituye el ámbito habitual de desarrollo de las relaciones conyugales y de filiación, es decir el lugar donde se desarrolla la convivencia familiar, en definitiva la vivienda habitual de la familia o lo que es lo mismo la vivienda principal donde reside normalmente la familia, pudiendo por lo tanto serlo cualquier dependencia que permita la efectiva realización de la vida en común, concluyendo con criterios empíricos y realistas que es el lugar donde residen los cónyuges con habitualidad poniendo el acento en las funciones de convivencia entre sus miembros, de cobijo y alimentación , asistencia y formación relativas a las necesidades de los miembros del grupo familiar.

El artículo 96 del CC establece que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

SEGUNDO.-Expuesto lo anterior, y en ausencia de hijos comunes menores de edad, como ocurre en el supuesto enjuiciado, la atribución del uso de la vivienda familiar se rige por el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , el cual dispone que 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'. Y como expresamos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 1054/2014 de 28 noviembre (JUR 201519455), a la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar, en ausencia de hijos menores, como es el caso, ha de basarse en presupuestos de interés necesitado de mayor protección.

En cualquier caso, como expresamos en las SSAP de Madrid, Sección 22ª), núm. 954/2015 de 6 noviembre (JUR 2015307920 ) y núm. 1054/2014 de 28 noviembre (JUR 201519455), la atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Y ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la LEC , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes. Efectivamente, como también expresa la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 271/2004 de 4 mayo (JUR 2004316208), el derecho de uso que, respecto del domicilio familiar, puede ser sancionado, en pro de uno u otro cónyuge, en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, no ostenta, salvo acuerdo de las partes, carácter indefinido o vitalicio.

Y en nuestro caso de autos, a la vista de las distintas pretensiones formuladas, y examinada la prueba obrante en autos, no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de Primera instancia, el cual concluye que el poder adquisitivo de ambas partes por razón de sus ingresos es el mismo, no concurriendo en ninguno de los litigantes un interés más digno de protección, compartiendo esta Sala que ambos cónyuges se encuentran en condiciones semejantes, tanto por edad, como por capacidad para alojarse en otra vivienda igualmente digna, como desde el punto de vista de sus propios ingresos económicos; por lo que no resultaría procedente atribuir a uno de los cónyuges el uso y disfrute de la misma con independencia del otro cónyuge.

Sin embargo, y como ya expresamos en la SAP de Madrid, Sección 22ª, núm. 747/2008 de 14 noviembre (JUR 200974796), tal situación puede plantear en la práctica, y de hecho ocurre con frecuencia, la problemática relativa que puede derivar de la decisión, de cualquiera de los cónyuges, de hacer uso de las facultades dominicales que se tienen sobre la vivienda, que pertenece a la sociedad legal de gananciales, lo que implicaría la posibilidad de que cualquiera de los cónyuges, y en el ejercicio de tal facultad de dominio, que implica el derecho de uso y posesión, pueda ocupar dicha vivienda, sin que haya resorte legal o jurídico alguno para reprochar tal decisión o, en su caso, tal conducta, lo que conlleva una situación de conflicto, con relación al cónyuge que no ha tomado dicha decisión de ocupar la vivienda, que implica un evidente perjuicio para éste último, por cuanto que la ruptura personal ya producida impediría el uso conjunto y compartido de dicha vivienda y, al mismo tiempo, se da lugar, con ello, a una situación de abuso que contradice, deja sin efecto y hace ilusorios, en la práctica, las facultades dominicales de uno de los cónyuges, siendo así que ello podría dar lugar a perpetuar o mantener en el tiempo situaciones de conflicto, en el ámbito jurídico y legal y en sede procesal, en relación a la liquidación del patrimonio común, circunstancia que podría producirse si se mantiene tal medida acordada en la sentencia. Por ello, y puesto que las circunstancias familiares y personales de ambos cónyuges son análogas, y hasta tanto se liquide la sociedad legal de gananciales, resulta adecuado otorgar tal derecho de uso en favor de ambos cónyuges, de modo alterno, por años, tal y como dispone la sentencia de instancia, y todo ello hasta la venta de la vivienda, o hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que aquellos conformaron, o de la división de la cosa común, al no concurrir ninguna circunstancia que aconseje otra cosa, evitando comportamientos obstruccionistas a la división que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva con el uso, facilitando así una fluida disolución de la sociedad legal de gananciales.

TERCERO.-Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes, y la flexibilidad permitida en estos procedimientos, de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de las costas de la presente alzada.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Dª Eufrasia frente a D. Jorge , debemos acordar y acordamos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia dictada con fecha 6 de febrero de 2017; sin hacer expresa imposición de las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0479 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe