Sentencia CIVIL Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 497/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 270/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a 8 de mayo de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº
497/17 , los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos con el nº
1064/15, sobre Modificación de Medidas de acordadas en procedimiento de regulación de relaciones paterno
filiales entre partes, de una como demandante apelante D. Aurelio , representado por la Procuradora Dª.
Olga garcía Gandia y dirigido por el Letrado D. José Javier Garrido Puig, y como demandada también apelante
Dª. Amalia , representada por la Procuradora Dª. Marta Díaz Martínez y dirigida por la Letrada Helena María
Martínez Carrasco. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2016, cuyo Fallo dispone: ' Que estimando parcialmente la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS formulada por la procuradora Da. Olga García Gandía en nombre y representación de D. Aurelio , contra Da. Amalia , representada por la procuradora Da. María Dolores A pez González, debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas definitivas aprobadas por Sentencia n° 30/2011 de fecha 14 de marzo de 2011 dictada en los autos de Guarda y Custodia de hijos no matrimoniales n° 367/2010 seguidos en este juzgado, en los siguientes términos: 1.- El hijo menor, Efrain , quedará bajo la guarda y custodia del padre, D. Aurelio , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- En cuanto al régimen de visitas, la madre, Da. Amalia , podrá estar con el menor, comunicar con él y tenerlo en su compañía en los términos que constan en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia.

3.- En concepto de alimentos para el cuidado y manutención del hijo, la madre, Dª. Amalia podrá contribuir, con la cantidad de 125,00.- euros mensuales, que habrá de ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades al año, en la cuenta que el perceptor designe, y se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, actualizándose a primero de enero cada año y sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación.

En cuanto a los gastos extraordinarios, comprenderán, sin ánimo de exhaustividad, los generados por actividades escolares, extraescolares y complementarias, clases particulares para mejorar el rendimiento académico o de apoyo necesite el menor, en las cuantías que no estén subvencionadas, material y equipamiento escolar, transporte escolar, comedor, colegios mayores y residencias universitarias o alquiler de viviendas para estudiantes, gastos médicos, farmacéuticos, prótesis, gafas, ortodoncias, no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres y en general demás gastos extraordinarios que precise el menor, siempre que cuenten con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, respecto de los cuales ambos progenitores contribuirán en el 50 % de su importe.

4.- Todas las decisiones que deban tomarse para con el menor (ej. salidas del territorio nacional, traslado de residencia, celebración del sacramento de la Comunión, cambio de centros escolares...) deberán hacerse de forma conjunta por ambos progenitores y redactarse en un documento firmado por estos, debiendo, en caso de discordancia, someter a decisión judicial, quien, por medio de auto, decidirá lo más pertinente y adecuado para el menor.

Se apercibe a ambas partes de que, para el caso de que incumplan los pronunciamientos de la sentencia por causa dolosa, injustificada y que les sea imputable podrían incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad.

No ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.'.



TERCERO.- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de ambas partes se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 8 de mayo de 2018 solicitando los apelantes en sus respectivos recursos se dicte sentencia por la que se admita la formalización del recurso de apelación efectuado en tiempo y forma, y se modifique la sentencia en los términos expresados en sus escritos impugnatorios. Por el Ministerio Fiscal, se solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- En el procedimiento del que dimana la presente apelación, el demandante D. Aurelio , formuló demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de Regulación de Relaciones Paterno Filiales, dictada en el procedimiento nº 367/10 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 en fecha 14 de marzo de 2011, por alteración sustancial de las circunstancias, en lo referente a la guarda y custodia del hijo común nacido el NUM000 de 2008, cuenta en la actualidad con 9 años, interesando la atribución al padre junto a las medidas inherentes a la misma que recogía en su interpelación. La demandada Dª. Amalia se opone a la pretensión del demandante alegando la ausencia de circunstancias especiales sobrevenidas que permitan modificar aquella medida. La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, modifica la guarda y custodia atribuyéndosela al padre en atención al favor filii , y dispone un amplio régimen de vistas en favor de la madre. Esta resolución es recurrida por ambas partes alegando error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial, y error en la valoración de la prueba. El Ministerio Fiscal, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia apelada.

Es cierto que, como disponen los arts. 90 y 91 del Código Civil , cuando concurran circunstancias que supongan una alteración sustancial de aquellas otras que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer las medidas reguladoras de los efectos de la separación o divorcio, tanto si fueron adoptadas por acuerdo de los cónyuges como judicialmente en defecto de convenio o en caso de no aprobación del mismo, pueden ser modificadas. Por consiguiente al no gozar de la santidad de la cosa juzgada pueden ser alteradas, debiendo concurrir, reiteramos, una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. Se requiere para la viabilidad y éxito de la acción, la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere significativamente las bases en las que se asentaron las medidas y acuerdos cuya revisión se postula, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados.

También, para la prosperabilidad de la acción, además de que el cambio sea sustancial o esencial, y no meramente accidental, que tenga una cierta dosis de permanencia en el tiempo, lo que se opone a lo meramente temporal o transitorio; y que resulte de la comparación de la situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio y la existente en el momento en que se propone la alteración de las medidas. De ahí que no se trata de aportar criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino verdaderas razones, suficientemente probadas, que justifiquen la variación esencial de las circunstancias concretas sobre las que se asienta el pronunciamiento controvertido. Dicho esto, no es menos cierto, tal y como acertadamente apunta la resolución combatida que, tratándose de la guarda y custodia de los hijos, se alteran las consideraciones expuestas, dado que no es necesario el aludido cambio sustancial de circunstancias, bastando que la modificación suponga un claro y evidente beneficio para el menor, supremo principio rector en esta materia, para admitir el cambio y acordar lo procedente, art. 92 del Código Civil .

El único motivo articulado por ambas partes es el error en la apreciación de la prueba, en cuanto se alega de un lado que han cambiado sustancialmente las circunstancias y de otro el interés del hijo ' favor filii ', yerra la sentencia en la aplicación de la ley y la doctrina mas reciente a la hora de interpretar los arts.

91 y 92 del CC .



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, examinaremos en primer lugar el recurso articulado por la madre, para ello con carácter previo es preciso destacar algunos datos de especial relevancia para la resolver las cuestiones que se plantean en esta alzada. La madre hasta hora progenitora custodia, en el año 2014 atendió una oferta laboral en la localidad de Dos Hermanas (Sevilla), desplazándose desde Almería hasta Sevilla, si bien en un primer momento el hijo común partió con la madre se reintegro con posterioridad al colegio de Almería donde cursaba sus estudios, por lo que si bien la guarda y custodia nominalmente seguía siendo de la madre, de facto la viene ejerciendo el padre desde hace casi cuatro años, asimismo se hace constar que la existencia de una hermana del menor fruto de una anterior relación de la madre. No se puede decir que no se han alterado las circunstancias, al contrario estamos en presencia de una nueva situación, cambio de domicilio de la madre y hermana que debe ser atendida, valorarla y determinar sus consecuencias. Que estamos en presencia de una cambio sustancial para el menor la STS de 11-12-2014 : ' El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado. ', también en los cambios nacionales, en igual sentido las SSTS de 20-10-2014 y 12-1-2017 .

Dicho esto, se alega error en la apreciación de la prueba en el ordinal primero. No se duda ni se cuestiona la probidad de la conducta de la madre, siendo encomiable la búsqueda de empleo en una provincia lejana, sacrificando la estabilidad que aquí tenia, obligada a perder el contacto diario y directo con su hijo por encontrar de un futuro mejor para ella y sus hijos. Tampoco dudamos que el progenitor no custodio supiera del traslado por motivos laborales de la madre. Sin embargo, la situación ante la que nos encontramos es que el hijo de 9 años lleva casi cuatro años integrado en un entorno escolar, familiar y de relaciones que no debe ser interrumpido. La Sala comparte los argumentos de la Juez ' a quo ', no parece que lo mas aconsejable para el menor sea la vuelta a Dos Hermanas, así lo expresa con claridad palmaria el informe del equipo psicosocial, fue ratificado en la vista y explicado con suficiencia, no se discuten las cualidades del padre o de la madre para asumir los deberes que comporta las atenciones del menor, ambos gozan de capacidad y competencia, es el interés del menor lo que determina el cambio no la falta de cualidades de los progenitores. Entrando en el ordinal segundo, lo que destaca el informe y por supuesto es acogida por la sentencia es que debe primar el interés del menor, favor filli , siendo esto lo que concluye el informe, considera que es imprescindible mantener el equilibrio emocional del menor, su estilo de vida, la raigambre en sus relaciones, la estabilidad de la que goza actualmente se vería alterada por la vuelta a Sevilla. Tales conclusiones se alcanzan después de un examen de todos los protagonistas, no hay una decisión gratuita o arbitraria, hasta la opinión del menor es valorada en su justa medida, este expresa abiertamente el deseo de convivir con el padre. Por consiguiente no se puede afirmar que se perjudica al menor o que lo mas beneficioso es mantener la guarda y custodia a la madre, como afirma la recurrente, sin mas argumento que la residencia en Sevilla de su hermana mayor, frente a otras razones de igual o de mayor peso para su bienestar. En base a lo expuesto no consideramos la concurrencia de error en la valoración de la prueba, al contrario analiza detalladamente el acerbo probatorio y llega a una conclusión en la que prima, sobre otras cuestiones el interés del menor, decisión que no podemos tachar de arbitraria o no justificada. El recurso no debe prosperar.



TERCERO.- Frente a la sentencia se alza igualmente el padre pese a la atribución de la guarda y custodia, no conforme con el amplio régimen de visitas que se concede a la madre y la cuantía de la pensión.

El recurso debe ser atendido en parte, es cierto que la recomendación recogida en el informe del equipo psicosocial era otorgar en favor de la madre régimen de visitas lo mas amplio posible, así se hace, pero no es menos cierto que esa amplitud no se debe hacer en perjuicio de la estabilidad del menor.

Partiendo de que la comunicación de los padres con los hijos, en situaciones de separación, debe ser objeto de dialogo y comprensión mutua, presidiendo ese dialogo por una especial voluntad de satisfacer prioritariamente el interés de los hijos, conjugándolo con las necesidades familiares de los progenitores, lo que en ocasiones obliga a sacrificios, solo se debería acudir a los tribunales en ocasiones de diferencias insalvables, nadie mejor que los padres para regular el régimen de visitas, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. Pues bien, dos son las medidas que aconsejan un cambio, la asignación de tres fines de semana del mes a la madre y la división de las vacaciones de navidad.

Se comparten las prevenciones del recurrente, no parece recomendable para sus actividades y vida familiar o social que el hijo menor de edad se pase tres fines de semana del mes viajando de Almería a Dos Hermanas, y viceversa, poblaciones separadas por 396 km, casi 800 km ida en vuelta en coche. No habría inconveniente en el régimen fijado por la Juez ' a quo ' si los progenitores residieran en la misma ciudad o a escasos kilómetros, no es el caso. Un menor de 10 años tiene actividades extraescolares, actividades deportivas que se concentran los fines de semana, amigos con los que disfrutar el tiempo libre que los sábados y domingos ofrecen. Esa cantidad de viajes impedirían una continuidad en tales actividades necesarias y vitales en el desarrollo de la persona. También la distribución del periodo navideño nos parece no acertada, un reparto mas equitativo proporcionaría la ventaja de disfrutar de fechas tan señaladas con mayor equilibrio.

En base a ello se acuerda que Dª. Amalia podrá estar con su hijo los fines de semana alternos, se mantiene el horario de recogida y entrega y la forma de hacerlo fijada en la sentencia. En caso de que en los fines de semana correspondientes a la madre, el mismo viernes fuese fiesta desde el jueves tras la salida del colegio; igualmente, si el lunes inmediatamente posterior al fin de semana fuese fiesta, el padre la recogerá ese día por la tarde. Cuando concurra un puente escolar del menor, es decir, cuando un jueves o martes sea festivo, el mismo será disfrutado por la madre aun cuando dicho fin de semana no le corresponda la compañía de su hijo. Si por cualquier circunstancia durante una semana laborable, la madre acude a la ciudad de residencia de su hijo, podrá comunicar con el y tenerlo en su compañía durante un mínimo de tres horas.

La totalidad de las vacaciones de Semana Santa las pasará el menor con madre. Las vacaciones de Navidad, la estancia del menor con su progenitores serán por mitad e iguales partes, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares. Durante las vacaciones del verano el menor estará con la madre el 75% de los días de disfrute veraniego y el padre permanecerá con su hijo el restante 25%, correspondiente a la madre la elección del periodo en los años impares y la madre en los pares. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Por ultimo se cuestiona por el padre el importe de la pensión de alimentos, interesando un aumento a 200 euros mensuales. No puede tener favorable acogida, lo único acreditado es que la Sra. Amalia percibe 720 euros mensuales, desconocemos que recibe por su actividad de agente inmobiliario, por otra parte tendrá que asumir dos viajes al mes para recoger a su hijo, y un mayor tiempo que lo tendrá en Semana Santa y verano, entendemos razonable la suma dicha en atención a la proporcionalidad de los ingresos y las cargas que tiene, como otra hija de una relación anterior. No se acoge la pretensión de aumento del importe de la pensión.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto por el padre y los intereses públicos del menor presentes en el proceso, no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes ex art 398 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcial del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 14 de noviembre de 2016, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos sobre Modificación de Medidas de que dimana la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, en el sentido siguiente: Dª. Amalia podrá estar con su hijo los fines de semana alternos, se mantiene el horario de recogida y entrega y la forma de hacerlo fijada en la sentencia. En caso de que en los fines de semana correspondientes a la madre, el mismo viernes fuese fiesta desde el jueves tras la salida del colegio; igualmente, si el lunes inmediatamente posterior al fin de semana fuese fiesta, el padre la recogerá ese día por la tarde. Cuando concurra un puente escolar del menor, es decir, cuando un jueves o martes sea festivo, el mismo será disfrutado por la madre aun cuando dicho fin de semana no le corresponda la compañía de su hijo. Si por cualquier circunstancia durante una semana laborable, la madre acude a la ciudad de residencia de su hijo, podrá comunicar con el y tenerlo en su compañía durante un mínimo de tres horas.

La totalidad de las vacaciones de Semana Santa las pasará el menor con madre. Las vacaciones de Navidad, la estancia del menor con su progenitores serán por mitad e iguales partes, eligiendo la madre en los años impares y el padre en los pares. Durante las vacaciones del verano el menor estará con la madre el 75% de los días de disfrute veraniego y el padre permanecerá con su hijo el restante 25%, correspondiente a la madre la elección del periodo en los años impares y la madre en los pares.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.