Sentencia CIVIL Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 876/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00270/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: APD
N.I.G. 06015 37 1 2017 0200553
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000876 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000263 /2017
Recurrente: BBVA SA BBVA SA
Procurador: JAVIER GUTIERREZ REYES
Abogado: MARIA DOLORES DIAZ AMBRONA GARCIA
Recurrido: Victorio Y Justa
Procurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ
Abogado: ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARRO
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.
MAGISTRADOS:
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO.
DON JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ (Ponente).
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Rollo: Recurso civil núm. 876/2.017.
Procedimiento de origen: Juicio ordinario núm. 263/2.017.
Juzgado procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Zafra.
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En Badajoz, a catorce de junio de dos mil dieciocho.

Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
procedimiento ordinario núm. 263/2.017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de
Zafra, siendo parte apelante, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el procurador
D. Javier Gutiérrez Reyes y defendida por la letrada Dña. María Díaz-Ambrona García y, parte apelada, Dña.
Justa y D. Victorio , representados por el procurador D. Santos Gómez Rodríguez y defendidos por el letrado
D. Antonio Manuel Barragán-Lancharro.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha de 5 de julio de 2.017 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Zafra .



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y, verificado, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.



TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se practique ante el Tribunal de apelación ( art. 456.1 LEC ), estableciendo el art. 465.4 LEC que la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere su artículo 461. La sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.



SEGUNDO.- Con esa premisa legal, la entidad recurrente plantea su apelación comenzando con la excepción de cosa juzgada.

Dicho óbice no puede prosperar. Examinamos la demanda de un cliente que, de modo individual, acciona por el clausulado específico de su contrato, y vulnera los principios orientadores de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), oponer tal excepción formal en contra de los consumidores y usuarios en un intento claro de vetar el examen material por parte del Juzgado de las estipulaciones concretas de cada contrato en particular.

Indica la STJUE (Sala Primera) de 14 de abril de 2.016 (asuntos acumulados C 381/14 -Jorge Sales Sinués vs Caixabank, S.A.- y C 385/14 -Youssouf Drame Ba vs Catalunya Caixa, S.A.), que la acción 'colectiva' y la acción 'individual' son independientes, porque es distinta su naturaleza y contenido y también el control que en una y otra se ejerce (abstracto y concreto, respectivamente), por lo que la sentencia dictada en el proceso en que se conoce de la primera (acción colectiva) no producirá eficacia de cosa juzgada -ni previamente litispendencia- en un posterior proceso en que se ejercite la segunda (acción individual); y por la misma razón, hay que excluir la existencia de prejudicialidad civil entre ambas acciones.

Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia 148/2.016, de 19 de septiembre , llega a la misma conclusión desde la perspectiva constitucional.

No pueden haberse conocido, mediante una acción colectiva como la que examina el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , las circunstancias concretas de la inserción de unas cláusulas en el contrato de quien aquí figura como parte actora, es decir, las circunstancias que concurrieron en su celebración ( arts. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) como, por ejemplo, el cumplimiento del principio de transparencia.

Por último, matizamos que el actor sí tiene interés legítimo en la causa, en tanto no se acredite de manera fehaciente la supresión de tales cláusulas, base en la que funda su reclamación.



TERCERO.- Descendiendo ya al objeto material de esta litis, no hay error en la solución al caso vertida en la instancia anterior, ya que las cláusulas que se anulan por la a quo, en abstracto, son claramente abusivas.

Centrándonos en los tres puntos del fallo judicial concreto que ahora revisamos, sobre los que discrepa la apelante -cláusula sobre gastos, cláusula sobre posiciones deudoras y las costas del juicio-, la juzgadora declara nula la cláusula sobre gastos siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 23 de diciembre de 2.015 , y asumida por esta Sala en su sentencia de 11 de mayo de 2.017 -aranceles notariales y registrales-, a los que agregamos los gastos de tramitación y gestoría, ya que son accesorios respecto de los gastos de constitución del préstamo, inscripción de la hipoteca y desplazamiento del coste de los impuestos, y a ello resulta intranscendente que el consumidor, en ejecución del mismo, hubiera conferido mandato a una compañía para la ejecución de tales labores, pues, no se trata sino de un deber de colaboración contractual al que venía obligado.

Respecto a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas, ya hemos declarado que resulta abusiva en tanto que ya se contempla su resarcimiento mediante el establecimiento del cobro de intereses de demora.

No hay, por tanto, error en la valoración de la prueba, ni en la aplicación de la normativa que invoca la apelante, pues, partiendo del abuso que supone la imposición de tales gastos al consumidor conforme a la jurisprudencia y razones que acabamos de exponer, la nulidad de tales cláusulas resulta evidente y, por ende, de todos los efectos que dimanaron de ella -el pago-, en atención al art. 1.303 del Código Civil , ya que nos hallamos en sede judicial de aplicación del Derecho Civil y de la nulidad de obligaciones contractuales, y no en el ámbito del derecho administrativo tributario o fiscal, con lo que el consumidor ha de ser reestablecido por la contraparte causante del abuso a la situación de hecho en la que se encontraba antes de la aplicación de aquéllas, lo que conlleva el pago de las cantidades desembolsadas, hecho éste que, por otro lado, es objeto de reclamación justificada -se acreditan con el documento núm. 6 de la demanda-.

Por último, trata de eludir la apelante la condena en costas; alegato que tampoco acogemos, pues, la demanda se estima por ser manifiestamente abusivas varias cláusulas, sin que concurran dudas razonables que enerven aquéllas. Tampoco hubo allanamiento antes de la contestación a la demanda.



CUARTO.- Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito que se hubiere constituido para poder recurrir.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esa disposición.



QUINTO.- En relación a las costas, establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantesVéase art. 458.2 de la presente Ley .

A su vez, el artículo 394 LEC , dispone: 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en tres millones de pesetas, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el Tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el Tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica GratuitaVéanse arts. 36 LAJG , 32.5, 209.4, 506, 516.2, 539.2, 559, 561, 603, 620, 741 y 822 art.32.5 EDL 2000/1977463 art.209.4 EDL 2000/77463 art.506 EDL 2000/77463 art.516.2 EDL 2000/77463 art.539.2 EDL 2000/77463 art.559 EDL 2000/77463 art.561 EDL 2000/77463 art.603 EDL 2000/77463 art.620 EDL 2000/77463 art.741 EDL 2000/77463 art.822 EDL 2000/77463 de la presente Ley .

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.

Conforme a lo anterior, en este supuesto imponemos a la entidad recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de Su Majestad el rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Zafra, con fecha de 5 de julio de 2.017 , a que se contrae el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente el fallo de dicha resolución, con imposición a la entidad recurrente de las costas causadas en la alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite de recursos contra las resoluciones judiciales así como el recurso de revisión de las resoluciones dictadas por el secretario judicial, precisará de la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de algunos de los anteriores. Deberá acreditarse la constitución de dicho depósito en cuantía legal (25 euros en revisión y reposición, 30 euros en queja, y 50 euros en apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, extraordinario por infracción procesal, casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, y revisión), haciendo constar en el correspondiente resguardo de ingreso, en el apartado concepto, que se trata de un recurso civil, con indicación de su clase y de la clave bancaria que tiene asignada.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.