Sentencia CIVIL Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 285/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00270/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCION CUARTA
Rollo: RECURSO DE APELACION 285 /2018
SENTENCIA nº 270/18
ILM OS. SRES.
PRESIDENTE Acctal.
Dª Maria Pilar Fernández Alonso
MAGISTRADOS
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
Dª Juana Maria Gelabert Ferragut
Palma de Mallorca, a treinta y uno de Julio de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio divorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , bajo el nº 140/2017,
Rollo de Sala nº 285/18, entre partes, de una como demandada-apelante don Hernan , representada por el
Procurador Sra. Ruth Jiménez Varela, y de otra, como demandante-apelada, doña Angelina , representada
por el Procurador Sra. María Garau Montané, asistidas ambas de sus respectivos Letradas, Sra. Marina
Fernández Sánchez y Sra. Silvia Alvarez de Ron Vega.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sra. Magistrado Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en fecha 20-10-2017, se dictó sentencia, cuyo fallo dice: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Angelina frente a Marcos y ACUERDO la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Angelina y Marcos .

Así mismo, acuerdo las siguientes medidas: 1º- La patria potestad será compartida. La guardia y custodia de la menor se atribuye a la madre.

2º. - Régimen de visitas. El progenitor no custodio estará con las menores de acuerdo con el siguiente régimen de visitas: El menor estará en compañía del progenitor no custodio cuando acuerden las partes. En su defecto, el menor estará en compañía del progenitor no custodio un fin de semana al mes que, de nuevo a falta de acuerdo, será el tercer fin de semana del mes, desde el viernes al domingo. El horario dependerá de la hora de salida y llegada de los vuelos necesarios para el desplazamiento al domicilio paterno. En caso de que el día o los días inmediatamente anteriores o posteriores sean festivos, se entenderá que el fin de semana comprende también esos días festivos. Vacaciones de Navidad y Semana Santa, por mitad. Los meses de julio y agosto, un mes con el padre y otro con la madre. En caso de desacuerdo en los periodos, el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

3º. - Pensión de alimentos: el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad la cantidad de 700 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esa pensión se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones del IPC siendo la primera actualización el 1 de enero de 2019. La pensión alimenticia se abonará desde la fecha de la presentación de la demanda, en los términos del artículo 148 del Código Civil. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad. Serán a cargo del progenitor no custodio los gastos de desplazamiento del menor al domicilio paterno.

4º- Pensión compensatoria. Hernan deberá abonar 400 euros mensuales a favor de Angelina en concepto de pensión compensatoria, que pagará por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la actora que se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento, con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo y con efectos al 1 de enero. La primera actualización tendrá lugar el día 1 de enero de 2019.

Tod o ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, que admitido y seguido por sus trámites, se presentó por la parte demandante el correspondiente escrito de oposición y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, quedó el presente recurso visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el demandado, señor Marcos , mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos, que considera excesiva, y con la concesión de la pensión compensatoria al entender que no concurre desequilibrio que justifique.



SEGUNDO.- Pues bien, sabido es que la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo bebe ser proporcionada a las necesidades de este y a las posibilidades económicas del alimentante ( Art. 146 CC) y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia sanitaria, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( Art.

142 CC). La relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de la menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, disponiendo al efecto los artículos 92 y 93 del CC que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las económicas y necesidades de los hijos.



TERCERO.- En el caso que nos ocupa la sentencia, como vimos fija en 700 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común de los litigantes, Marcos , aun menor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 2002.

El padre trabaja de cocinero en un negocio de catering propiedad de su actual compañera sentimental.

Sus ingresos reales no constan y los que manifiesta percibir 1000,1500 euros al mes, no aparecen acreditados amen de antojársenos insuficientes en relación con los aportes económicos que el señor Marcos , tras la separación de los litigantes, ha venido realizando a su ex mujer. Desde el 1 de julio de 2016 figura de alta en su actividad como autónomo, y sabido es que los ingresos de dicho colectivo son de difícil cuantificación.

Marcos tiene reconocida una discapacidad del 51% hasta el 1-2-2019 presentando una limitación funcional del miembro inferior por necrosis aséptica ósea de etiología vascular y un trastorno del desarrollo sin especificar, así como movilidad articular reducida diagnosticada tras la separación de los progenitores.

Recientemente el padre ha llevado al hijo a Barcelona donde le pronosticaron que Marcos es tributario de una prótesis de cadera.

La madre carece de ingresos económicos, y es usuaria de los servicios sociales municipales de Sineu con expediente abierto desde el 7-2-2017. Según doc. 3 de la pieza de medidas provisionales, su situación económica es precaria y por eso está inscrita, junto a su hijo, Marcos , en el banco de alimentos de la Mancomunidad Pla de Mallorca y también a los vales de alimentos, 10 euros por persona del Ayuntamiento de Sineu.

La madre vive de alquiler en Sineu y esta incursa en un proceso de desahucio.

El padre vive en Marbella en un chalet propiedad de la empresa de su compañera sentimental cuyas fotografías obran en autos y manifiesta que no abona cantidad alguna por el mismo.

En las circunstancias examinadas consideramos insuficiente la cantidad ofertada por el padre en concepto de alimentos, 440 euros si bien también excesiva la otorgada por la sentencia, pues hace recaer exclusivamente sobre el progenitor no custodio la obligación de prestar alimentos que incumbe a ambos progenitores en cuanto titulares de la patria potestad ( art. 154 cc y 39-3 CE).

Es por ello que atendiendo al principio de solidaridad familiar y la proporcionalidad que consagra articulo 146 cc, fijamos en 550 euros la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe satisfacer pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida.



CUARTO.- Respecto a la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 cc regula la pensión compensatoria estableciendo las distintas circunstancias que deben tenerse en cuenta para su concesión y determinación partiendo de la situación de desequilibrio que es necesario acreditar a causa de la ruptura matrimonial. En este sentido dispone el precepto que: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3-10-2008 declara: 'La pensión compensatoria del Artículo 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora, y de la existencia de desequilibrio depende el reconocimiento del derecho, con independencia de su duración. Según la Sentencia de 28 de mayo de 2005, 'Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio'. Constituye su presupuesto esencial 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.

El recurrente ha reconocido en su interrogatorio que tras la separación de los litigantes, 4 años antes de la demanda, que siguió abonando todos los gastos de la familia y posteriormente se trasladó a Marbella y realizaba trasferencias a la cuenta de la esposa en un principio de 1400 euros y posteriormente de 600 euros más el seguro médico privado.

También reconoció que tras el nacimiento del hijo común su mujer no trabajo, salvo 14 días, y que era su esposa quien se ocupaba del cuidado de la casa y del hijo y que él era quien sostenía económicamente a la familia.

La esposa nació el día NUM001 de 1967 y contrajo matrimonio con el demandado el día 13 noviembre de 2004 y tras la separación continuó recibiendo dinero de su esposo, quien también abonaba el alquiler de la vivienda durante un tiempo.

Tiene atribuido la guarda y custodia del hijo y ha de contribuir al 50% con el esposo a los gastos extraordinarios de Marcos por mitad.

Como vimos, la madre apelada carece de recursos económicos en la actualidad por lo que aun cuando disponga de cierta cualificación profesional, habla ingles correctamente, es maquilladora, tiene formación como dobgla, teniendo en cuenta las circunstancias vistas, consideramos con el Juez a quo que la esposa es acreedora de pensión compensatoria, dada la situación de desequilibrio producido y que el propio apelante reconoció al seguir ingresando en la cuenta conjunta sumas de dinero.

La cuantía de dicha pensión compensatoria la fijamos en 300 euros al mes pagaderos y actualizables en la forma dicha en la sentencia recurrida.



QUINTO.- Que con respecto a las costas no procede hacer especial pronunciamiento en ninguna de ambas instancias, al ser parcial la estimación de la demanda y no ser esta sentencia confirmatoria de la del primer grado jurisdiccional ( arts. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)E STIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra.

Ruth Jiménez Varela, en nombre y representación de don Hernan , contra la sentencia de fecha 20-10-2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en los autos Juicio divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE y en su virtud, 2)F ijamos en 550 euros al mes la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común a partir de la fecha de la presente sentencia, pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia recurrida.

3)Fijamos en 300 euros al mes la cuantía de la pensión compensatoria a favor de la esposa pagaderos y actualizables en la forma dicha por la sentencia.

4)Confirmamos el resto de pronunciamientos.

RECURSOS.- Conforme al Art. 466.1 LEC 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la ley 37/2011 de 10 de octubre. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno, debiéndose acreditar, en virtud de la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sala, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 noviembre, deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia certifico.