Sentencia CIVIL Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 478/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 478/2017 -B1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 70/2015
Parte recurrente/Solicitante: Magdalena
Procurador/a: Jaime Paloma Carretero
Abogado/a: Montserrat Ayuso Sanchís
Parte recurrida: Erasmo
Procurador/a: Maria Nieto Villalpando
Abogado/a: JOSEP MARIA BOMBUY GIMÉNEZ
SENTENCIA Nº 270/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña Pilar Martín Coscolla
Barcelona, 26 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 70/2015 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jaime Paloma Carretero, en nombre y representación de Magdalena contra la Sentencia de fecha 23/12/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Maria Nieto Villalpando, en nombre y representación de Erasmo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Procede acordar las siguientes medidas paternofiliales_ en relación con la menor , Berta , .nacida_el NUM000 /1-2, 1°. - La patria potestad será compartida por ambos progenitores: Dña. Magdalena y D. Erasmo , de tal forma que ambos habrán de actuar de consuno en la medida de lo posible, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación y, en concreto, sobre las cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija.

Por lo demás, ambos progenitores deben procurar aislar a la menor de sus desavenencias y de cualquier cuestión reivindicativa.

2°.- Se atribuye la guarda de la hija menor a la madre, Dña. Magdalena .

3° .- Se establece el siguiente, régimen de visitas a favor del padre, que se realizaran, por el momento en el Servei Tecnic del Punt de Trobada (STPdT) bajo supervisión y que será progresivo. salvo informe negativo del STPdT: a. Durante-un-rnes, que se contará desde que el STPdT incorpore los criterios establecidos en la presente resolución, las visitas acordadas en el auto de medidas coetáneas de fecha 21/10/15 y consistentes en visitas semanales en formato de estadas alternando una semana los sábados de 10:15 a 11:45h y otra semana los sábado de 16:15 a 17:45 horas bajo la supervisión de profesionales, se desarrollaran con la presencia de algún familiar paterno que elija el padre y en coordinación con las indicaciones que le realice el STPdT.

b.De no haber informes negativos durante los siguientes tres.meses se pasaría.a intercamOios de un par de horas todas. las semanas, consistentes una semana los sábados por la mañana y otra semana los miércoles por la tarde, según disponibilidad del STPdT.

c. De no haber informes negativos durante los siguientes tres meses se pasaría a una visita intersemanal de un par de horas,todos los miércoles con intercambio a través del STPdTy. sábados alternativos todo el.día entero con intercambio a.través del STPdT y en horario según disponibilidad del STPdT, siendo aproximadamente desde las 10:00 horas de la mañana a 19:45 horas de la tarde.

d. De no haber informes negativos, se pasaría a la visita intersemanal de los miércoles desde la salida del colegio donde la menor seria recogida por el padre, o de no tener colegio o actividad extrescolar, seria recogida a través del STPdT y entrega a las 19:45 horas en el STPdT y fines de semana alternos desde sábado por la mañana hasta domingo tarde con entrega y recogida en STPdT.

El Servei Tecnic del Punt de Trobada deberá emitir informes de seguimiento con antelación al cambio de la modalidad descrita antes, y en cualquier caso con una periodicidad trimestral. Dichas visitas evolucionaran según los criterios del Punt de Trobada pudiendo ser ampliadas.

4 ° .- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la progenitora en atención a la guarda de la menor.

5 ª.- Pensión de alimentos en favor de la menor.

El padre, el Sr Erasmo , deberá abonar a la madre la cantidad de 150 € mensuales en concepto de alimentos para la hija común, más la mitad de la cuota escolar (excluido el comedor escolar). Dicha cantidad deberá ser abonada por meses anticipados, en los cinco primeros días del mes y en doce mensualidades, en la cuenta corriente que la Sra. Magdalena designe. La misma se actualizará conforme al IPC anual, para aumentarse o disminuirse.

Cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del art.776.4° de la LEC o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios.

En cuanto a los gastos de actividades extraescolares , gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre) serán abonadas por mitad siempre que éstas sean consensuadas por ambos progenitores , si se hacen por decisión de uno de los progenitores será éste quien las abone.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 08/02/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilmo. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.016 , recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 70/15, del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Magdalena contra Don Erasmo , estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas paternofiliales en relación con la hija menor de los ahora litigantes Berta nacida el NUM000 de 2012, que exponemos de forma resumida de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye la Guarda de la hija menor a la madre, siendo compartida por ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- Establece un régimen de visitas para que la menor pueda relacionarse con su progenitor no custodio, el que se irá desarrollando de una forma progresiva, salvo Informe negativo del Servicio Técnico del Punto de Encuentro: A) Durante u mes, se llevarán a la práctica las visitas acordadas en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 21 de octubre de 2.015, que consisten en visitas semanales en formato de estancias aternando una semana los sábados de 10,15 a 11,45, y otra semana los sábados de 16,15 a 17,45 horas, bajo la supervisión de los profesionales del Centro y que se desarrollarán con la presencia de algún familiar paterno que elija el padre y en coordinación con las indicaciones del Servicio Técnico del Punto de Encuentro.

B) De no haber Informes negativos durante los siguientes tres meses se pasaría a intercambios de un par de horas todas las semanas, consistentes una semana los sábados por la mañana y otra semana los miércoles por la tarde, según disponibilidad del STPdT.

C) De no haber informes negativos durante los siguientes tres meses se pasaría a una visita intersemanal de un par de horas todos los miércoles con intercambios a traés del STPdT y sábados alternativos todo el día con intercambio a través del STPdT conforme a las indicaciones del centro y siendo aproximadamente desde las 10,00 horas de la mañana hasta las 19,45 horas de la tarde.

D) De no haber Informes negativos, se pasaría a la visita intersemanal de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19,45 horas, siendo recogida y entregada a través del Punt de Trobada y fines de semana alternos desde el sábado por la mañana hasta el domingo por la tarde con entrega y recogida en el STPdT.

El Servicio Técnico del Punt de Trobada deberá emitir Informes de seguimiento con antelación al cambio de la modalidad descrita y en cualquier caso con una periodicidad trimestral. Dichas visitas evolucionarán según los criterios del Punt de Trobada pudiendo ser ampliadas.

3ª.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a la progenitora en atención a la guarda de la menor.

4ª.- Como Pensión de alimentos a favor de la hija común, el padre deberá abonar a la madre la cantidad de 150,00 Euros mensuales más la mitad de la cuota escolar (excluido el comedor escolar), siendo los gastos extraordinarios de la hija a cargo de ambos progenitores por mitad. Los gastos relativos a las actividades extraescolares serán abonados igualmente por mitad siempre que tales actividades sean consensuadas por ambos progenitores.

Frente a la referida resolución, la demandante Doña Magdalena , interpone recurso de apelación mediante el que impugna únicamente el pronunciamiento referente al régimen de visitas para que el padre pueda relacionarse con su hija menor, por considerarlo lesivo para los intereses de la menor.

El demandado Sr. Erasmo y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO .- Frente al régimen de visitas progresivo que se acuerda en la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, la actora recurrente tras la aportación a las actuaciones de los Informes solicitados en virtud de la prueba admitida en esta segunda instancia, solicita que se acuerde la suspensión del régimen de visitas establecido hasta que no se den unas garantías que ofrezcan a la menor un entorno favorable y que no ponga en riesgo su estabilidad emocional y física.

De forma previa se admite y se da por íntegramente reproducida la exposición de los antecedentes del conflicto mantenido por los litigantes y de la documentación que consta aportada en la primera instancia, que se detalla en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, por lo que nos remitimos íntegramente a la misma sin necesidad de una nueva exposición, siendo suficiente a los efectos que ahora se dilucidan poner de manifiesto que los ahora litigantes mantuvieron una relación sentimental durante 17 años, de la que nació una hija llamada Berta el NUM000 de 2.012, y que tras diversas desavenencias y tras un episodio de violencia doméstica sucedido el 12 de abril de 2.015, la pareja se separó, siendo condenado el Sr. Erasmo , ante la conformidad prestada por el mismo, por sentencia de fecha 15 de mayo de 2.015, por el Juzgado Penal nº 1 de DIRECCION000 , por un delito de amenazas, una falta de daños y una falta de injurias, a la pena de prisión que se encuentra suspendida y a la pena de prohibición de aproximación y comunicación por tiempo de dos años.

El interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , declaró que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores. Las SSAP de Ciudad Real (sección 1ª) de 3 de febrero de 1998 , de Badajoz de 18 de febrero de 1998 y Barcelona (sección 18ª) de 2 de mayo de 2001 , señalan que el carácter violento del progenitor implica el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo.

La sentencia recurrida llega a la conclusión de que el mantenimiento de las visitas de la menor con su padre no supone someter a la menor a una situación de riesgo, lo que fundamenta en siete puntos que podemos resumir de la siguiente forma: 1º) La propia Sra. Magdalena ahora demandante, cuando solicita la orden de protección ante la Policía como consecuencia de los hechos de violencia de género ocurridos, no solicita ninguna protección para la hija común, expresando en varias ocasiones que el Sr. Erasmo era un buen padre con su hija. Y no es hasta que tiene lugar la declaración judicial, cuando manifiesta que la menor había repetido el episodio violento que había presenciado por lo que entendía que sería bueno que fuera explorada por un Psicólogo. 2º) Los ahora litigantes en el primer semestre de 2.014, cuando la menor contaba solamente dos años de edad se separaron durante seis meses, llegando al acuerdo de establecer lo que consideraron más conveniente para los intereses de la menor. Así acuerdan una custodia compartida de la menor por parte de ambos progenitores. 3º) La menor no presenta ningún rechazo a la figura paterna, como se pone de manifiesto en los distintos informes que constan aportados a las actuaciones. 4º) Considera acreditada la conveniencia de que las visitas de la menor sean normalizadas en el menor tiempo posible con la finalidad de no causar estrés en la menor y no interferir en sus actividades de ocio. 5º) Considera negativo la suspensión durante un periodo de siete meses de todo contacto de la menor con su padre. 6º) No se considera acreditado que el padre en la actualidad presente un cuadro de abusos de alcohol, que es negado por el padre, quien se muestra dispuesto a someterse a la realización de cualquier prueba en ese sentido. 7º) Ya en la fecha en la que recae la sentencia en la primera instancia, el Sr. Erasmo había iniciado los programas formativos de violencia doméstica que le habían sido impuestos como consecuencia de la condena penal.

Partiendo de la no existencia de peligro de la menor por el hecho de mantener contacto con su progenitor no custodio, llega la sentencia recurrida a la conclusión de que lo más beneficioso para la hija menor es reanudar las visitas con su padre, y a la vista de los distintos Informes aportados a las actuaciones en relación con la restante prueba practicada, entiende que lo más conveniente para la menor es un régimen progresivo de visitas en la forma que ha quedado expuesto en el fundamento primero de la presente resolución.

Frente a esta decisión se interpone recurso de apelación por la Sra. Magdalena al considerar que el restablecimiento de los contactos de la menor con su padre puede perjudicarle.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida y, consiguientemente, se considera correcta la valoración de la prueba practicada en la primera instancia que se realiza en la sentencia recurrida.

Es preciso señalar en primer término que si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia. Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental . La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

La motivación de la sentencia no solo es suficiente y respeta los parámetros mínimos constitucionales y procesales, sino que es completa y agota la argumentación y decisión respecto a la totalidad de los hechos controvertidos fijados.

En principio y con carácter general esta decisión de mantener los contactos entre la hija y el progenitor no custodio es una manifestación de su derecho, pero fundamentalmente del derecho de la menor a relacionarse con su padre siendo una manifestación de su interés prevalente en derecho de familia sin que en principio pueda sufrir limitación o suspensión salvo 'graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. Como la sentencia del TS de 11 de febrero de 2011 señala 'se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos'. El Código Civil de Catalunya dispone en el artículo 233-8.3, que 'la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, debe atender de manera prioritaria el interés del menor' y en el artículo 233.13.1 establece que la autoridad judicial puede adoptar, por razones fundamentadas, medidas para que las relaciones personales del menor con el progenitor que no ejerce la guarda, o con los abuelos, hermanos o demás personas próximas, se desarrollen en condiciones que garanticen su seguridad y estabilidad emocional. De las disposiciones citadas se extrae que las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia en los casos en que el padre y la madre del niño no convivan han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor.

El derecho a relacionarse con el progenitor no custodio no puede ser objeto de interpretación restrictiva, y sólo puede verse limitado cuando exista un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( SSTS d 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo de 1939 ).

Ahora bien, en relación con la prueba practicada en la primera instancia, resulta conveniente la valoración de la prueba admitida en esta alzada, tanto de los documentos aportados por las partes como los distintos Informes solicitados a petición de la actora recurrente.

Por lo que se refiere al Informe del Servei D`Intervenció Especializada del Baix Llobregat de 19 de septiembre de 2.017, efectivamente pone de manifiesto que desde que se iniciaron las visitas fuera del Punt de Trobada, se han producido diversos incidentes que en su opinión ponen de manifiesto las dificultades del padre para el ejercicio de sus funciones parentales. Sin embargo, tales afirmaciones deben ser tenidas en cuenta con la precaución que aconsejan los siguientes hechos: A) La menor viene recibiendo asistencia de este Servicio desde hace ya dos años, durante los que han emitido tres informes en circunstancias ciertamente diferentes y que sin embargo reiteran la misma valoración. Así, cuando el régimen de visitas se encontraba suspendido y con anterioridad al examen de la menor (Informe de 5 de octubre de 2.015), el Informe aconseja la suspensión de las visitas. Cuando el padre visita a la menor bajo la supervisión del STdPT (Informe de 7 de junio de 2.016), la recomendación seguía siendo exactamente la misma (suspensión del régimen de visitas). Finalmente el Informe de fecha 19 de septiembre de 2.017, aportado en la práctica de la prueba admitida en esta segunda instancia, cuando la menor lleva prácticamente dos años de atención por el SIE, la recomendación sigue siendo la misma, la suspensión del régimen de visitas. Al respecto procede poner de manifiesto que este Servicio nunca se ha entrevistado con el padre, pese a la solicitud de este, y consiguientemente, desconoce la forma en la que se relacionan padre e hija, por lo que conoce la versión de los hechos que ofrece la Sra.

Magdalena , debiendo precisarse que en el referido Informe se hace referencia a dos hechos nuevos que se exponen de forma que es negada por el padre demandado Sr. Erasmo , y son los referentes a un accidente de tráfico y a un incidente de la menor como consecuencia de una insolación, hechos que son expuestos de forma distinta por el padre y por la madre, sin que conste acreditada ninguna de las versiones.

Por lo que respecta al Informe de los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 , que contiene el Informe de la Escuela DIRECCION001 a la que asiste la menor Berta , si bien pone de manifiesto determinados incidentes, también es cierto que hace referencia a una completa adaptación de la menor al nuevo régimen de visitas.

Finalmente, los distintos Informes del Punt de Trobada de DIRECCION000 , valoran de forma positiva la forma de relacionarse padre e hija, precisando que el Sr. Erasmo mantiene interés hacia la relación con su hija, mostrándose implicado y participativo en los encuentros con ella, y valoran de forma positiva el nuevo régimen de intercambios, que permite satisfacer las necesidades de la menor en una relación paterno filial más normalizada en escenarios más cotidianos.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, debemos llegar a la conclusión de que no constan acreditados hechos posteriores al restablecimiento de las visitas que puedan suponer un peligro para la menor hasta el extremo de hacer aconsejable una nueva suspensión de las visitas entre el padre y su hija menor, lo que quizás pudiera tener un efecto negativo en la menor, por lo que se hace necesario mantener el régimen progresivo establecido en la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en esta alzada al apreciarse la existencia de serias dudas de hecho, debido de forma fundamental a la existencia de informes que pudieran parecer contradictorios y emitidos por distintos organismos protectores de los intereses de los menores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Magdalena , contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.016, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 70/15 , del Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Erasmo , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :