Sentencia CIVIL Nº 270/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 433/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00270/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15009 41 1 2016 0000476
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2016
Recurrente: ABANCA
Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 270/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 433/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Betanzos, en Juicio ordinario núm. 154/2016, seguido entre partes: Como
APELANTE: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA, representada por el/la Procurador/a Sr/a CAGIAO

RIVAS; como APELADOS: DON Andrés , DON Aquilino Y DOÑA Trinidad , representados por el/la
Procurador/a Sr/a. CASTRO BUGALLO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, con fecha 26 de abril de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que ESTIMANDO las pretensiones de la demandante D. Andrés , D. Aquilino y D Trinidad contra ABANCA Corporación Bancaria SA: DEBO DECLARAR y DECLARO nulo el contrato de suscripción de participaciones preferentes de fechas 19/7/06, debiendo la parte actora restituir a la demandada el dinero efectivo recibido como consecuencia del canje de las preferentes por acciones los 6.382,54 € y los intereses legales de dicha cantidad, más los intereses devengados por las preferentes percibidos por la parte actora, hasta el completo pago; y la demandada ha de restituir a la parte actora el precio abonado 19. 509,29 €, más los intereses devengados por esta cantidad al tipo legal del dinero desde la contratación de los productos financieros 19/7/06 hasta el 19 /7/13 en que fueron cobrados 6.382,54 €; y de la diferencia, es decir de 13.126, 75 € desde el 20/07/2013 al tipo de interés legal del dinero hasta que sea dictada sentencia.

En materia de intereses es de aplicación el art 576 de la LEC .

Procede la condena en costas de la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte del Banco demandado, Abanca, se recurre en apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos que resolvió estimar la demanda de Don Aquilino Andrés Trinidad y declaró la nulidad del contrato de suscripción de las participaciones preferentes a que se refiere el litigio, con las consecuencias restitutorias dinerarias recíprocas especificadas en la sentencia e imposición de las costas a la entidad demandada. El consentimiento contractual de los clientes estaría viciado por error respecto del tipo de producto financiero realmente contratado, imputable al incumplimiento por la entonces Caja de Ahorros comercializadora de la debida información, conforme a la legislación y jurisprudencia. Todo ello por los motivos del recurso que expondremos y resolveremos más abajo, a los que respondió parcialmente en contra la parte demandante, que pidió la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación se refiere a la caducidad de la acción.

La sentencia de primera instancia rechazó esta objeción por cuanto el cómputo del plazo legal de cuatro años, según el artículo 1301 del Código Civil, no comenzaría en el momento de la perfección del contrato sino con su consumación, y por tratarse de un producto de duración perpetua, por lo que habría de fijarse desde que se tuvo conocimiento de la existencia del error. En el caso enjuiciado sería cuando los demandantes aceptaron la oferta del canje de las participaciones preferentes por acciones el 25 de junio de 2013, por lo que no habría transcurrido el plazo legal cuando se interpuso la demanda (10/3/2016).

En disconformidad se alega en el recurso infracción por la sentencia del artículo 1301 del Código Civil y la jurisprudencia en la materia acerca del día inicial del cómputo del plazo legal. Se sostiene que la STS de 20 de diciembre de 2016 habría fijado como momento aquel en que el afectado habría estado en disposición de conocer y salir del error, concretamente la intervención de la entidad bancaria por el FROB el 30 de septiembre de 2011, en que ya no había mercado de reventa y era imposible recuperar la inversión. Se citan algunas sentencias de Juzgados. Y sino, otro momento sería a finales de 2011 en que habrían comenzado las movilizaciones de afectados y las noticias en los medios de comunicación sobre el llamado problema de las preferentes y subordinadas, lo que sería un hecho notorio. No sería sostenible que un ciudadano en España y tenedor de participaciones no conociera el error en febrero de 2012. E incluso los demandantes habrían estado en disposición de conocer que el producto contratado no era un depósito a plazo fijo cuando vendieron 5 títulos el 2 de diciembre de 2010. Se añade la reseña de la STS de 12 de enero de 2015 sobre la determinación del día inicial para la acción de anulación de contratos financieros o complejos por error en el consentimiento, para tomar la fecha de suspensión de liquidaciones de intereses del producto y concluir que la última liquidación fue en 2011. Por lo que a fecha de presentación de la demanda (10/3/2016) la acción habría caducado.

Se desestima el motivo del recurso.

Previamente debemos salir al paso de ciertos alegatos deslizados en el escrito de oposición al recurso para atacar la caducidad basados también en la nulidad de pleno derecho o en la prescripción de la acción.

Lo cierto es que la segunda instancia que nos ocupa se refiere a un caso de vicio del consentimiento por error debido a una falta de información adecuada en la contratación y de comprensión del contrato en cuestión.

Se trata de una nulidad relativa o anulabilidad y no de pleno derecho o absoluta. El consentimiento no fue inexistente sino que existió, aunque viciado. El contrato sería susceptible de confirmación, expresa o tácita, y devendría inatacable sino se ejercitase la acción de anulabilidad dentro del plazo legal. En tal sentido: STS de 16 de septiembre de 2015 con cita de las de 4 de octubre de 2013 y de 5 de marzo de 2015; o la SAP 5ª de A Coruña de 27 de marzo de 2017; entre otras. Por ello tal acción queda sujeta al plazo de 4 años del artículo 1301 del Código Civil y es de caducidad.

Respecto del momento inicial del cómputo del plazo hay que estar a lo dispuesto en el artículo citado y a la jurisprudencia específica marcada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015 para contratos del tipo del de litis Como señala la STS de 26 de abril de 2018, recordando la de 29 de noviembre de 2017: 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Tal doctrina surgió para dar respuesta a la cuestión acerca de la determinación del día de comienzo del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación por error o vicio del consentimiento de contratos sobre productos financieros o de inversión complejos actuales, ni siquiera imaginados por un Código Civil de finales del siglo XIX, y dado su carácter permanente en principio y la dificultades relacionadas con la consumación (no confundible con el momento inicial de perfeccionamiento del contrato), a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil. De ahí que la citada sentencia de 12 de enero de 2015 se refiriese a las especificidades del momento inicial del cómputo en tales contratos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'. Y de ahí la conclusión de la doctrina indicada más arriba.

Sobre tal base, y repitiendo ahora lo razonado en nuestra reciente sentencia de 5 de septiembre de 2018: '[E]ste Tribunal de la Audiencia Provincial a su vez tiene reiterado, por un lado, que el inicio del cómputo del plazo legal no tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa, pues no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si puede concluirse que ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, normalmente tras prolongarse o reiterarse la situación en mayor o menor medida, etc (en esta línea nuestras sentencias de 17/3/2016, 27/3, 30/6, 29/9 y 24/10/2017, o 27/3/2018, entre otras).

Añadir que la caducidad es de aplicación restrictiva y para su aplicación ha de quedar claramente demostrada.

Tampoco cabe presumir ni tener por demostrado que los demandantes conocieran el acuerdo del consejo de administración de la entonces NCG Banco de suspensión de remuneraciones e intereses o que solo por esto o por la comunicación a la CNMV tuviera ya en ese momento conocimiento de lo realmente contratado y saliese del error padecido al contratar las participaciones preferentes en cuestión, cuando ni siquiera hubo una comunicación individualizada a los clientes tenedores de participaciones preferentes, como bien se advirtió en la sentencia recurrida.

Por su parte, las manifestaciones de afectados o noticias de prensa no tiene que ser decisivo en el sentido pretendido por la parte recurrente, aunque son datos valorables en unión de otros y dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto.

Por lo que respecta a la STS de 20 de diciembre de 2016 decir que ha de entenderse en las circunstancias del caso entonces enjuiciado. No modificó la jurisprudencia en la materia ni puede interpretarse en el sentido de que en los pleitos de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de NCG o Abanca el día inicial fuese el 30 de septiembre de 2011. Y tampoco es exacto que fuese en esta fecha la intervención bancaria de NCG Banco por parte del FROB, tema éste desgranado por ejemplo en las sentencias de la Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 23 de marzo y 15 de mayo de 2018, a cuya lectura de los detalles de la secuencia histórica nos remitimos, para concluir que el 30 de septiembre de 2011 no hubo tal intervención, sino medidas de reforzamiento o aportación de capital que generaba en la opinión pública una mayor sensación de seguridad, por estar Estado detrás de la entidad bancaria, produciéndose la intervención el 26 de diciembre de 2012. Y así lo dijimos en la sentencia de esta Sección 5ª de 19 de julio de 2018.' En el presente caso no hay prueba bastante para concluir fuera de dudas que la salida del error de los demandantes se produjera antes del 10 de marzo de 2012 para que pueda entenderse caducada la acción de anulación contractual. A lo ya expuesto, debemos añadir ahora: Que las liquidaciones de dividendos eran semestrales, y hubo positivos hasta finales de diciembre de 2011. El siguiente periodo debía ser en junio de 2012 y hasta entonces no se reflejó en la cuenta de valores de los clientes la inexistencia de rendimientos, por lo que mal podían haberlo notado antes, aparte de que ya dijimos que la primera suspensión tampoco demostraría forzosamente el error ya en ese momento.

Que, en lo cuanto a las movilizaciones y noticias de prensa, más bien se dieron a partir del acuerdo del consejo de administración de la entonces NCG Banco de suspensión de remuneraciones e intereses y su comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 30 de marzo de 2012, acción no caducada a esta fecha en el presente pleito, además del poco margen de tiempo en que nos moveríamos y faltar pruebas complementarias para poder establecer que los demandantes tuvieron por esa vía conocimiento o pudieron realmente darse cuenta de lo contratado y salir del error padecido al suscribir las participaciones preferentes de litis.

Y desde luego la venta de 5 de los títulos en diciembre de 2010 no tiene potencial para probar que conociesen lo que eran las participaciones preferentes con sus riesgos inherentes.

Adviértase además que partimos de un error esencial y excusable en el consentimiento contractual prestado por los demandantes minoristas al suscribir el producto complejo y de riesgo sin la adecuada información que previamente tenía que haberle proporcionado la entidad bancaria comercializadora, a quien a su vez corresponde la carga de la prueba acreditativa de la desaparición del error y el momento al objeto del cómputo del plazo de caducidad examinado, que de es de aplicación restrictiva, en tanto que extintiva de derechos.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso de apelación se reprocha infracción de lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil en orden a la restitución recíproca de prestaciones una vez anulado el contrato, pues la sentencia habría omitido los 2.909,29 euros obtenidos por la venta de 5 títulos de las participaciones preferentes el 2 de diciembre de 2010, que la parte demandante también tendría obligación de devolver.

Tiene razón la recurrente, por cuanto es un hecho reconocido por la parte demandante desde el principio, además de demostrado documentalmente. Más aun, en la propia demanda y suplico de la misma ya se tiene en cuenta ese importe y otros para minorar la cantidad invertida y establecer el saldo resultante a devolver por la parte demandada.



CUARTO.- Finalmente se impugna el pronunciamiento judicial de primera instancia imponiendo las costas a la parte demandada. Se sostiene que la estimación de la demanda no habría sido total ni sustancial sino parcial por cuanto, entre otros conceptos a restituir por la parte demandante, ésta habría pretendido tomar los rendimientos líquidos obtenidos durante la vigencia de la relación contractual y la sentencia no lo habría aceptado así, sino los brutos o íntegros percibidos, teniendo trascendencia económica.

No se estima el motivo del recurso. El principio de vencimiento objetivo sobre costas establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia en la materia se aplica tanto en los casos de estimación total de la demanda como sustancial. En el que nos ocupa se entiende que es sustancial al tratarse de una diferencia sobre intereses percibidos durante la relación jurídica, que no puede considerarse significativa en relación al conjunto, y dados los términos de la demanda.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva no hacer mención especial de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Fallo

Se estima parciamente el recurso de apelación y se revoca en parte la sentencia recurrida, en el sentido de ser la estimación de la demanda sustancial y añadir a las cantidades a restituir por la parte actora a la demandada los 2.909,29 euros de la venta de 5 títulos el 2 de diciembre de 2010, con sus correspondientes intereses legales respecto de dicho importe y fecha, lo que a su vez se tendrá en cuenta para establecer el saldo resultante de las restituciones recíprocas. Se confirman los restantes pronunciamientos judiciales de primera instancia. No se hace mención especial de las costas de la segunda instancia y procede devolver el depósito constituido para recurrir Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.