Sentencia CIVIL Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1687/2016 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.00.2-2015/0006591
Recurso de Apelación 1687/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Collado Villalba
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 864/2015
Apelante/Demandante: DON Gerardo
Procuradora: Doña Lina María Esteban Sánchez
Apelada/Demandada: DOÑA María Consuelo
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
________________ ______________ __ /
En Madrid, a 6 de abril de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS seguidos bajo el nº 864/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº
4 de Collado Villalba, entre partes:
De una como apelante, Dº. Gerardo , representado por la Procuradora Dª. Lina María Esteban Sánchez.
De otra como apelada, Dª. María Consuelo , sin representación procesal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 1 de junio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Collado Villalba, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que en los presentes autos de modificación de medidas seguidos a instancia de la Procuradora Doña Lina María Esteban Sánchez en nombre y representación de Don Gerardo contra Doña María Consuelo desestimo la demanda interpuesta no haciendo imposición de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación en el plazo de veinte días desde la notificación previa consignación por las partes de la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de consignaciones del Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Gerardo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. María Consuelo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 5 de abril de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Gerardo , actor en proceso entablado para la modificación de medidas de divorcio, sentencia de 21 de septiembre de 2.009 , interpone recurso de apelación frente a la recaída en la instancia a 1 de junio de 2.016 interesando de la Sala se decrete la extinción de la pensión compensatoria por desequilibrio reconocida a la ex esposa en importe de 500 € mensuales, o, subsidiariamente, se reduzca en proporción a la disminución de sus ingresos; solicita al tiempo le sea atribuido el uso del domicilio familiar.



SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.



TERCERO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria, hemos de limitarnos tan solo a examinar la procedencia de su extinción, sin entrar en la presente en el estudio de la posibilidad de reducción del importe, habida cuenta se omitió solicitud semejante en el escrito generador del proceso, de donde en este aspecto carece de derecho a recurrir el apelante por aplicación, si bien a sensu contrario, de lo dispuesto en el artículo 448 de la L.E.Civil , en el que se configura el derecho a recurrir, precepto en cuyo número 1 se expresa: 'Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley.' De dicha norma se desprende a sensu contrario, que contra las resoluciones judiciales no desfavorables, se carece de derecho a recurrir, y es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, que la disentida, en orden a la reducción de la pensión compensatoria, no afecta desfavorablemente a Dº. Gerardo .

A mayor abundamiento, el artículo 456 de la misma Ley formal, referido al ámbito y efectos del recurso de apelación, dispone en su número primero: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

El debate sobre la aminoración se plantea extemporáneamente en la alzada, en momento en mucho ulterior al de la traba definitiva de la litis, alterándola impropiamente, yéndose contra los propios actos, pues no se dedujo en la instancia, de donde ni fue objeto del proceso, ni lo puede integrar de recurso.

Reiteradamente se ha venido pronunciando esta Sala, como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003 , de la Audiencia Provincial de Córdoba, que el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el causa de autos se concreta en la demanda, y en la contestación que a la misma se hace, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400) ni la contestación (artículo 405), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo, con lo que ésta cuestión quedó fuera del debate ya en primera instancia.

Pero es más, aun admitiendo la posibilidad que sustenta la pretensión de la parte, su regulación no puede ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser 'para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la parte demandante tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución a este tema, se le dejaría en situación de indefensión.

De cuanto antecede se desprende que estamos en presencia de una cuestión invocada fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2.002 y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que 'Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 )', que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: 'Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la 'perpetuatio actionis' -prohibición de la 'mutatio libelli'- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)'.

En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 1.12.1999 y a propósito del escrito de conclusiones en un juicio de menor cuantía, equiparables a las conclusiones orales del actual verbal, indica que 'el escrito de resumen de pruebas, que ni siquiera es un verdadero trámite de alegaciones, es radicalmente inidóneo para la aportación de nuevos materiales al debate, no pudiéndose introducir en dicho trámite modificación o excepción alguna y mucho menos, en la segunda instancia, en que los términos de debate deben ser idénticos a los de la primera instancia'. Se trata simplemente de una aplicación más del principio de prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía del ordenado desarrollo del proceso y en evitar la indefensión que se seguiría de consentir que a lo largo del proceso pudieran válidamente los litigantes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes sin ocasión para el adverso de oponerse a estas novedades con eficacia y en condiciones de igualdad., y sin que el recurso de apelación autorice a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ('pendente apellatione nihil innovetur', SS. 21 noviembre 1.963 , 19 julio 1.989 , 21 abril 1.992 , 9 junio 1.997 , entre otras).

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso sin necesidad de mayores argumentos; no obstante a mayor abundamiento, aun cuando quisiéramos entrar en el fondo del asunto, en evitación de toda apariencia formal de indefensión, tampoco podía obtener favorable acogida el primer motivo de recurso, toda vez que no acredita el actor, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio en los términos expresados por el legislador y arriba expuestos, habida cuenta la edad que había alcanzado al tiempo de la separación de hecho la ex esposa, y la que actualmente cuenta, en la que no se le presume ya capacidad laboral; la prolongada duración del matrimonio, del que hubo dos hijos a cuyo cuidado se quedó en exclusiva, apartándose del mercado laboral totalmente, y careciendo de ingresos autónomos, así como de toda posibilidad de acceso a pensión pública por jubilación, dada la insuficiencia de cotizaciones por su parte al sistema público de la Seguridad Social, que se limitan a 2 años tan solo.

En estas circunstancias no parece razonable ni modulado extinguir la pensión compensatoria, máxime en las condiciones de Dº. Gerardo , quien dispone de emolumentos regulares, periódicos y estables procedentes de la pensión por jubilación que tiene reconocida, y que asciende a 1.287#50 € mensuales netos, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias, pues contando con las mismas se eleva a 1.502#08 €, con los cuales le es factible sufragar todos los meses la pensión compensatoria en beneficio de su ex esposa, aun cuando quisiera prescindirse de la percepción de otros ingresos fuera del país o incluso procedentes de la economía sumergida, pues así se desprende de la documentación aportada a las actuaciones de contrario en el acto de la vista, del reconocimiento que efectúa el propio Dº. Gerardo en su escrito de recurso de la sociedad aludida, y del hecho por él descrito en el escrito generador del proceso, de no haber realizado actividad laboral ni percibido prestación o subsidio entre los años 2.006 en que resultó despedido y 2.014 en que le fue reconocida pensión de jubilación, pese a lo cual, no solo ha subsistido con suficiencia y dignidad, sino que ha incurrido en costes de tratamientos médicos, todo lo cual atribuye a la caridad ajena sin haber intentado siquiera prueba alguna de este extremo.

Consecuentemente con lo expuesto, no resultan enjugadas en modo alguno las diferencias derivadas para Dª. María Consuelo de su divorcio, considerando que en el presente la pensión compensatoria que nos ocupa, y en el importe a la sazón determinado, continúa respondiendo a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , esto es, colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, y que su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).



CUARTO.- La petición de atribución de uso del domicilio familiar viene igualmente abocada al fracaso, ya siquiera por la razón antes dicha de que se abstuvo el actor de solicitarlo en el escrito generador del proceso, donde lo que suplicó fue no otra cosa que se decretara la extinción de la atribución de uso en beneficio de la ex esposa, argumentando que no lo ocupaba al haberse trasladado a residir a Gijón, omitiendo toda alusión a su intención de regresar a España y alojarse en el inmueble en cuestión, siendo aquí extensivo lo motivado en el precedente fundamento jurídico, dándolo por reproducido en aras a la brevedad y en evitación de reiteraciones innecesarias.

En consecuencia, deberá la parte acudir, ahora, regrese o no a España, al correspondiente proceso de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformó con la contraparte, o al de la división de cosa común, según el caso, toda vez que no solicitada oportunamente repetida asignación del uso, siquiera subsidiariamente, no es factible en la alzada acceder a ella, o a la extinción, observando los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, de estricta aplicación cuando de materias de derecho privado se trata, como es el caso, al no verse afectados los intereses de menores de edad.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.Civil .



SEXTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos 91 , 100 y 101, todos ellos del Código Civil , así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Gerardo frente a la sentencia de fecha 1 de junio de 2.016 , recaída en autos sobre modificación de medidas seguidos por aquél contra Dª.

María Consuelo bajo el número 864/2.015, ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Collado Villalba, Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, no obstante sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1687-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe