Sentencia CIVIL Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 677/2016 de 16 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 173/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 677/16
SENTENCIA Nº 270
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 16 de Mayo de 2018
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 173/14 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga, seguidos a instancias de la
Comunidad de Propietarios DIRECCION000 representada en el recurso por el Procurador D José Ramos
Guzmán, contra D Bienvenido representado por la Procuradora Dª. Amalia Chacón Aguilar pendientes en esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga dictó sentencia de fecha 8 de Marzo de 2016 en el juicio Ordinario 173/14 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 representada por el Procurador Don José Ramos Guzmán CONDENO a DON Bienvenido a retirar las placas de energía solar y depósito de agua instalados en zonas comunes con expresa imposición de costas DESESTIMANDO la demanda interpuesta por COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a DOÑA Tania ABSUELVO a la misma de los pedimentos formulados frente a ella en virtud del presente procedimiento con imposición de costas a la actora. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D Bienvenido , el cual fue admitido a trámite, formulándose oposición al recurso por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 7 de Mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dña. Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia íntegramente estimatoria de la demanda se alza el apelante, en primer lugar, en relación con el pronunciamiento condenatorio en costas, dado que, habiendo desistido la actora de una de sus pretensiones, no es posible considerar que la demanda fue íntegramente estimada.

El motivo debe ser estimado. En efecto, vistas las circunstancias concretas del caso, podemos decir que la retirada de la caseta de madera constituía una de las pretensiones ejercitadas e incluidas expresamente en el suplico de la demanda, de tal manera que efectuado el desistimiento en el Acto de la Audiencia Previa la estimación de la demanda ya no puede considerarse íntegra en la medida en que se ha efectuado en un momento en el que ya la parte demandada se ha visto obligada a preparar la adecuada defensa al respecto, con el estudio de las alegaciones pertinentes y, en su caso, preparación de la prueba encaminada a hacer valer su oposición a tal pretensión. Por lo tanto, debe entenderse que se ha provocado una actuación procesal en la parte contraria, ocasionando los gastos y costas, que luego se han hecho ineficaces por la unilateral conducta de la actora. Por todo ello, siguiendo los criterios generales establecidos en el artículo 394 de la LEC , debe considerarse que la demanda ha sido estimada parcialmente y en la Primera Instancia no se debió condenar a la demandada al pago de las costas.



SEGUNDO.- Insiste la parte apelante en la nulidad del acuerdo comunitario de 23 de marzo de 2009, entendiendo que no existe ninguna obligación de formular reconvención a fin de obtener tal declaración.

Pues bien esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores resoluciones estableciendo la necesidad de formular la citada reconvención para reclamar la nulidad de un acuerdo comunitario. Así en sentencia de 21 de Julio de 2014 se recoge : 'Toda la oposición de fondo de la demandada, ahora apelante, frente la deuda que se le reclama se centra en la nulidad del acuerdo en que se liquidaron las cuotas adeudadas cuyo importe se le exige, alegando meros defectos en la convocatoria de la Junta de Propietarios donde se adoptó el referido acuerdo. Es cierto que la demandada, que no formuló reconvención, en el suplico de la contestación a la demanda, además de la desestimación de la demanda, solicita la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de 25 de junio de 2010, entre los cuales está el que liquida las cuotas comunitarias adeudadas que se reclaman. Pero esta pretensión resulta inoperante e ineficaz por cuanto que está expresamente prohibida la reconvención implícita ( art. 406 L.E.C ) consistente en cualquier petición del demandado que no sea la absolución total o parcial de la demanda. El demandado que no ejercita una acción, por medio de una demanda reconvencional, carece de legitimación para formular cualquiera otra pretensión que no sea la de una absolución total o parcial de las pretensiones que contra él formula el demandante. En un supuesto idéntico al caso de autos, (frente a la reclamación de cantidad por gastos comunitarios impagados por un comunero, el demandado alegó la nulidad de los acuerdos comunitarios en que se fijan las cantidades que deben contribuir los propietarios), el Tribunal Supremo declaró en su Sentencia de 19 de Octubre de 2.005 : ' no se está , por lo tanto, ante una simple oposición sino que lo pretendido es que se declare la nulidad de los Acuerdos lo que, necesariamente, exige el ejercicio de la correspondiente acción, ejercicio inexistente en este caso, al no haberse formulado la oportuna reconvención. Por ello no se da, ni en la Sentencia de primera instancia, ni en la de segunda, el vicio de incongruencia que se decía en el motivo que se desestima'.



TERCERO.- Sostiene asimismo la apelante que las obras realizadas se encuentra tácitamente autorizadas, como demuestra el hecho de que la acción ha tardado cinco años en ejercitarse.

Pues bien del mero trascurso del tiempo sin ejercitar acciones no puede derivarse la existencia de un consentimiento tácito. Y así el TS en sentencia de 10 de Junio de 2002 estableció: 'En cambio, es errónea la interpretación que acoge la sentencia recurrida de la sentencia dictada por este Tribunal, con fecha 28 de abril de 1992 ( RJ 1992, 4467) , que se refiere a un supuesto en el que la Junta de Propietarios nunca adoptó un acuerdo de oposición a las obras realizadas durante la fase de construcción del edificio que venía consintiendo la comunidad. Por contra consta en autos que la Junta de Comunidad de Propietarios había adoptado el acuerdo de restituir los elementos comunes a su estado primitivo conforme al título constitutivo, acuerdo reiterado en la Junta de 18 de agosto de 1990. Ninguno de estos acuerdos (que demuestran la inexistencia de consentimiento en la ocupación de los elementos comunes), fue impugnado. Finalmente, debe ponderarse a la hora de apreciar la existencia del 'consentimiento tácito', la importancia de no confundirlo con la inactividad, durante un cierto período de tiempo ya que, si se actuara conforme a una interpretación laxa se procedería por esta vía soterrada a acortar, sin fundamento razonable, el tiempo para el válido ejercicio de la acción, antes de que ésta se extinga por prescripción. Procede, en consecuencia, estimar el motivo, considerando inútil el examen de los demás, en atención a los términos en que aparece planteado el debate.' En atención a ello y dando por reproducidas en esta alzada la argumentación de instancia debe ser desestimado el motivo examinado.



CUARTO.- Por último tampoco puede entenderse existente vulneración alguna de la doctrina del abuso de derecho. Sobre el particular el TS (Sección 1ª) en sentencia de 17 de Junio de 2015 ha establecido: 'En un plano más concreto, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial aplicable al presente caso ya ha sido declarada por esta Sala en su sentencia de 4 de enero de 2012 (núm. 801/2012 (RJ 2013, 4351) ).

3. En este sentido, y en relación al primer motivo planteado, en dicha sentencia se precisa que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma. En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que no se produce la vulneración del principio de igualdad por las siguientes consideraciones: a) La acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable.

b) Las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de la litis.

c) Tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado.

d) En todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable.

4. En estrecha relación con lo anteriormente expuesto, segundo motivo planteado, la citada sentencia de esta Sala también precisa que, en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos exigiendo, para ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación en el ejercicio del derecho a la que la Ley no ampara o concede cobertura alguna; al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva desproporción de su ejercicio en perjuicio de cualquier propietario y sin que por ello se obtenga un beneficio común amparado por la misma.

Pues bien, en el presente caso, atendidas las circunstancias del mismo, tampoco se dan las condiciones o requisitos de aplicación de esta figura, principalmente por las siguientes consideraciones: a) La actuación de la comunidad no constituye un ejercicio anormal o abusivo del derecho pues su demanda no sólo viene expresamente amparada por la norma, sino que, además, persigue una finalidad que beneficia al conjunto de propietarios, esto es, la preservación de la fachada del edificio respecto de alteraciones no autorizadas.

b) Dicha actuación, por lo demás, resulta coherente con los precedentes examinados (actos propios) en donde la comunidad sólo ha autorizado determinadas obras en determinados pisos del edificio (los pisos NUM000 ) y no ha renunciado a las demandas interpuestas contra otros propietarios por alteración de la fachada.

c) Se ha acreditado la mala fe de la parte demandada, al menos en su calificación de diligencia exigible, pues siendo conocedora de la necesaria autorización procedió a la realización de las obras sin comunicación alguna a la junta de propietarios o a su presidente.' A ello debe añadirse que la obra afecta a elemento comunes del edificio en concreto a la fachada de la vivienda, que constituye un elemento común por naturaleza según el artículo 396 del Código Civil, sin que el uso exclusivo de la terraza autorice la modificación efectuada. Asimismo y tratándose del ático la citada terraza es parcialmente cubierta del edificio. En este sentido la sentencia de esta Audiencia de 7 de enero de 2010 establece : ' según reiterada, pacífica y uniforme doctrina jurisprudencial contenida, entre otras en la sentencia de 10 de febrero de 1992 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas a nivel) tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, exigiéndose así para cualquier tipo de reforma sobre las mismas el consentimiento de los restantes copropietarios, sin cuya previa obtención cualquier alteración que a la misma afecte no será válida, según determinan, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1980, 9 de mayo de 1983, 30 de junio de 1986, 3 de febrero de 1987, 19 de enero y 5 de mayo de 1989, 14 de julio de 1992, 20 de abril de 1993 y 29 de julio de 1995 , de lo que se colige en consonancia con lo establecido en los artículos 7, 11 y 17.1 del Cuerpo legal comentado, en relación con el artículo 397 del Código Civil, tal y como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1996 que '... el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que, en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de unanimidad', siendo lo cierto que la descripción contenida en el artículo 396 del Código Civil no es de 'numerus clausus', sino enunciativa de los elementos comunes, no siendo en la totalidad de su enumeración de 'ius cogens', sino de 'ius dispostitivum' - T.S. 1ª SS. de 23 de mayo de 1984 y 17 de junio de 1988 -, lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios -siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad-, pueda atribuirse el carácter de privativo -desafección- a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, lo sean sólo por destino o accesorios, como las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio - T.S. 1ª SS. de 27 de febrero de 1987 y 5 de junio y 18 de julio de 1989 -, pero mientras ello no se produzca -desafección en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad- ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada, de ahí que aunque en el título constitutivo venga establecido en forma expresa que la cubierta del edificio sea de uso exclusivo y excluyente de un determinado propietario, en absoluto, significa su conversión en titularidad privativa, lo que hace desvanecer la aseveración introducida en litis por el último de los testigos- peritos que a instancia de la demandada depusiera en el acto del juicio afirmando que al ser la terraza en parte privativa, y otra zona contigua comunitaria, pero de uso privativo, lo era, en su conjunto, privativa; quedando meridianamente claro en el caso, conforme a la certificación registral aportada con demanda y contestación a la misma, que la vivienda ático de los demandados tiene tanto una terraza de naturaleza privativa y otra de titularidad común, pero de uso privativo, precisando, en uno y otro caso, para su alteración contar con la autorización de la Comunidad de Propietarios, zonas, ambas, sobre las que se ha actuado por los demandados mediante la ejecución de obras que afectan a la configuración de la fachada y, al mismo tiempo, repercuten sobre elementos de índole comunitaria' Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial esta Sala considera, en el mismo sentido que la juzgadora de instancia, que la obra realizada al afectar claramente a un elemento común debió ser autorizada por la Comunidad mediante acuerdo unánime de la Junta de propietarios, no siendo el propietario quien puede valorar unilateralmente si la obra es de escasa entidad o no altera la estética, y ello sin perjuicio del derecho del propietario si la autorización hubiese sido denegada a recurrir dicho acuerdo.

En cualquier caso de las fotografías que constan en autos de deriva que la alteración de la fachada es perceptible desde el exterior por lo que en modo alguno puede considerarse que se trate de una obra irrelevante.

Todo lo cual, en definitiva, nos lleva a acordar la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida .



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D Bienvenido contra la sentencia de 8 de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga en autos de juicio ordinario nº 173/2014 revocando parcialmente la misma acordamos que la estimación de la demanda en relación con el demandado D Bienvenido debe considerarse parcial, por lo que no procede imponer las costas de primera instancia a ninguna de las partes.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.