Sentencia CIVIL Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 144/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00270/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0022123
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000144 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001404 /2015
Recurrente: Daniela
Procurador: YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO
Abogado: NABIL GERMAN GORGEES PASCUAL
Recurrido: Dimas
Procurador: MARIA ELENA CIPRES MARCO
Abogado: JOSE MANUEL PUERTOLAS MARTINEZ
SENTENCIA NUMERO: 270-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1404/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 144/2018, en los que
aparece como parte apelante, Daniela , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. YOLANDA
MARTINEZ CHAMARRO, asistida por el Abogado D. NABIL GERMAN GORGEES PASCUAL, y como parte

apelada, Dimas , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA ELENA CIPRES MARCO,
asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL PUERTOLAS, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL , en cuyos
autos con fecha 25-10-2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: ' FALLO: Estimando parcialmente la demanda promovida por la representación procesal de Dña. Daniela , se realizan los siguientes pronunciamientos :
PRIMERO. - DEBO DECRETAR Y DECRETO LA PRIVACIÓN DE LA AUTORIDAD FAMILIAR (la patria potestad en el Código civil) del padre , D. Dimas , con D.N.I. NUM000 , y se mantiene con carácter exclusivo y consecuente guarda y custodia la de la madre Dña. Daniela , con D.N.I. núm. NUM001 ,frente a su hijo , el menor de edad, D. Pedro , nacido en Zaragoza el día NUM002 de 2.007.

Haciéndose constar que tal declaración en ningún caso suprime las obligaciones y deberes de la anterior frente a este hijo menor, como son, entre otros, los de prestar alimentos y la de contribuir equitativamente, de acuerdo con sus posibilidades, a la satisfacción de las necesidades familiares.



SEGUNDO. - Consecuencia de ello, SE ESTABLECE UN RÉGIMEN VISITAS PROGRESIVO Y TEMPORAL DE TRES MESES del padre, D. Dimas , con D.N.I. NUM000 , a favor de su hijo menor de edad, D. Pedro , y ello en la forma y manera que se especifica en el fundamento cuarto de esta sentencia.



TERCERO. - Líbrense las necesarias comunicaciones al Registro Civil de Zaragoza, donde consta inscrito el nacimiento del menor de edad, D. Pedro , nacido en esa Ciudad el día NUM002 de 2.007y anotado en su Sección NUM003 , Tomo NUM004 y Página NUM005 .



CUARTO. - NOPROCEDECONDENA ALGUNA SOBRE EL PAGO DECOSTASPROCESALES derivadas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 19-3-2018 , acordando admitir la exploración del menor con el resultado que obra en autos. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 8 de mayo de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre privación de la autoridad familiar (art. 92.2 CDFA), es objeto de recurso por la representación de la parte actora (Dª Daniela ) que en su apelación ( art. 458 LEC ), considera que no procede establecer ningún tipo de visitas a favor del demandado, teniendo en cuenta el informe de la trabajadora Social, la propia opinión del menor, considerando que debe prevalecer el interés de éste.



SEGUNDO.- Sobre el interés del menor, debe indicarse que el principio de interés superior del menor o 'favor filii' informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10- 2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012 , es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992 , Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE , Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01 - 1996 y Artº. 3.3.a ) y c). 4 , 13 , 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012 , de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.



TERCERO.- En el presente supuesto obra informe pericial social y psicológico, el primero recomienda que no se inicie ningún tipo de contacto entre Pedro y su padre biológico. El informe pericial psicológico por el contrario indica que ' se detecta en el menor la necesidad de obtener respuestas, relativas a sus circunstancias familiares, aliviándose la posibilidad de encontrarlas mediante el contacto con su padre. .. Para ello, ha de contar con recursos que le permitan hacer una valoración propia de sus circunstancias familiares, a través de la interpretación personal de los comportamientos y actitudes de los distintos miembros de su familia, entre ellos su progenitor. En este sentido, el mantener un contacto con su padre resultaría en beneficio del niño, pudiendo así acceder a una explicación. . .El Sr. Dimas presenta un buen ajuste personal, sin que se detecten trastornos psicopatológicos graves. . . Su gesto denota afectación emocional al evocar recuerdos junto a su hijo y de su actitud general se desprende gran interés por tener relación con él, no encontrando motivos para un rechazo más allá de la actitud de la madre.. .No obstante, la dualidad que se aprecia en el menor respecto a la relación con su `progenitor es indicativa de unas necesidades y conflictos emocionales, que se conforman como elemento generador de malestar en el niño. . . No se han detectado impedimentos relacionales, comportamentales ni actitudinales en el Sr. Dimas . Por tanto, no se detectan motivos objetivos para que el menor no pueda relacionarse con su padre.. . Los encuentros padre-hijo han de mantenerse durante un tiempo suficiente, para proporcional al niño experiencias positivas en relación a su padre y que sean el punto de partida para establecer progresivamente una relación mas normalizada . . , será imprescindible tanto el compromiso como la implicación real y efectiva del Sr. Dimas y que la relación con su hijo se desarrolle con regularidad suficiente, que les permita disfrutar de su relación. . .Es conveniente que éstos se lleven a cabo en un entorno que ofrezca apoyo y seguridad emocional al niño. Y en este sentido recomiendo que los primeros encuentros sean de corta duración y se realicen en el Punto de Encuentro Familiar, bajo la supervisión de los técnicos. . . Aconsejo, que se relacione con su padre los sábados alternos durante dos horas en el Punto de Encuentro Familiar, bajo la supervisión de los técnicos, de manera que éstos puedan prestar apoyo tanto a Pedro como al Sr. Dimas , proporcionando a ambos recursos para un adecuado afrontamiento del reinicio de su relación.'

CUARTO.- Igualmente se ha practicado en esta instancia la audiencia del menor, sobre esta cuestión debe indicarse que la exploración judicial es el medio por el que el menor afectado por un procedimiento, da a conocer al Juez su opinión, adquiriendo a través del principio de inmediación su mayor importancia, pues es precisamente esa percepción o impresión captada por el Juez la que debe valorarse en su justa medidas, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en Sentencia de 25 de marzo de 2013 indica que es el Juzgador de instancia a quien corresponde ponderar la capacidad y grado de discernimiento del menor. Igualmente el Tribunal Constitucional (Sentencia de 25 de noviembre de 2002 , 6 de junio de 2005 y 30 de enero de 2006 ) ha establecido que en aquellos casos en que se afecte a la esfera personal y familiar de menores y gozando éstos de juicio suficiente, procede que sean oídos por el Tribunal, con el fin de hacer efectivo el derecho a ser oídos en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que concluyan en una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. No se trata, es obvio, que la voluntad del menor decida el litigio, pero si que es claro que se trata de un factor que resulta relevante, valorándose junto con los demás factores concurrentes ( artículo 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón y 76-4 y 6 del mismo texto legal , artículo 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989.

De la audiencia al menor, se deduce que aún cuando su opinión es contraria a contactar con su padre, no parece que por sí misma sea decisiva, a la hora de considerar necesaria la extinción de cualquier tipo de contacto entre ellos, tal como indica el Ministerio Fiscal, las comunicaciones fijadas en la Sentencia apelada están controladas y supervisadas atendiendo a un sistema temporal que deberá ser valorado en su momento, por lo que la implantación del mismo no parece que sea contrario al interés del menor.

Se desestima el recurso, confirmándose la Sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso. ( art.

398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Daniela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Zaragoza en los autos de Juicio Ordinario nº 1404/15 en fecha 25-10-2017, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.