Sentencia Civil Nº 270/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 251/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00270/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0003871
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000251 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000362 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Amadeo
Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ
Abogado: MARIA ELVIRA MIRAMONTES Y MAS
S E N T E N C I A
Nº 270/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000362 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000251 /2019, en los que aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER, representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ALONSO LOIS, asistido por el Abogado D. ROCIO ROBLES
RODRIGUEZ, y como parte demandante-apelada, Amadeo , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. MARIA ELVIRA MIRAMONTES Y MAS, sobre
NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 04-02-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Belo González en nombre y representación de D. Amadeo , contra la entidad Banco Pastor SAU representada por la Procuradora Sra.

Alonso Lois.

Debo declarar y declaro la nulidad por abusivas las cláusulas suelo, puntos 7.1.1 y 7.2.3 relativos a la resolución anticipada, gastos, comisiones por reclamación de 21 posiciones deudoras, intereses de demora insertas en el préstamo hipotecario de 7 de septiembre de 2007.

Debo condenar y condeno a la entidad demandada: A la eliminación de las referidas cláusulas del contrato.

A la eliminación de las referidas cláusulas del contrato.

A devolver a la parte actora los intereses cobrados de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde la formalización del préstamo hipotecario hasta el cese de su aplicación.

A devolver a la parte actora la cantidad de 299,80 euros que ha abonado en concepto de gastos: el 50% de Notaria y el 100% del Registro de la Propiedad.

Con los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

El recurso de apelación que ahora examinamos trae causa de la demanda que don Amadeo interpuso contra BANCO PASTOR S.A., hoy BANCO SANTANDER S.A., y que tenía por objeto la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula financiera Tercera bis, apartado 3, de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable en cada revisión periódica al préstamo hipotecario concertado mediante escritura pública de fecha 7 de septiembre de 2007 (Nº. 1128 del protocolo de la Notario de Ferrol doña Carmen Susana Mora Ferreiro), así como, por ser directamente abusivas, la de las cláusulas Cuarta, apartado 3 (Comisión por reclamación de posiciones deudoras), Quinta apartados 1.1, 1.2 y 1.4, de gastos a cargo de la parte prestataria, Sexta, de intereses de demora, y Sexta bis, apartado 1.1. y 2.3, de vencimiento anticipado.

Resuelto el litigio en primera instancia con estimación de la demanda e imposición a la parte demandada de las costas del juicio, BANCO SANTANDER S.A. -como sucesora de la primitiva prestamista, BANCO DE GALICIA S.A. y de BANCO PASTOR S.A.- limita su discrepancia con lo decidido a la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y a la de la cláusula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras. A estos dos extremos ciñe el recurso de apelación y, de esta manera, limita también nuestro ámbito de conocimiento como órgano revisor.



SEGUNDO .- Vencimiento anticipado: cláusula sexta bis apartados 1 y 2.

La cláusula Sexta Bis, apartados 1.1 y 2.3, del contrato de préstamo contemplan el vencimiento anticipado del plazo contractual de restitución en los casos siguientes: 1.1. Falta de pago en sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses, y 2.3. Si la parte deudora incumpliera alguna de las obligaciones de este contrato incluso las accesorias.

Sobre cláusulas semejantes ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en resoluciones anteriores de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (sentencias 379/2014 , de 28 de noviembreJurisprudencia citada , 258/2015, de 28 de julioJurisprudencia citada y 211/2017 , de 7 de junioJurisprudencia citada) decretando su nulidad. La STS 705/2015 , de 23 de diciembreJurisprudencia citada, establece que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

En nuestras sentencias 285/2015, de 28 de julio (y más recientemente, en la 26/2017, de 26 de enero , 211/2017 , de 7 de junioJurisprudencia citada, 309/2017, de 28 de septiembreJurisprudencia citada y 305/2018, de 4 de octubreJurisprudencia citada), ya sostuvimos, a partir de la doctrina del TJUE de 14 de marzo de 2013 y de los condicionantes de validez de cláusulas de vencimiento anticipado que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que su proyección sobre un único incumplimiento en el pago de la cuota o sobre la inobservancia de cualquier obligación contractual, desequilibra gravemente en perjuicio del consumidor adherente la posición jurídica que, en ausencia de la cláusula, le permitiría resistir eficazmente la pretensión del banco de dar por vencido anticipadamente el plazo y reclamar la totalidad de lo adeudado.

Porque es doctrina jurisprudencial reiterada, bien que generada sobre la base de la facultad resolutoria por incumplimiento en contratos con obligaciones recíprocas, la que mantiene que sólo el incumplimiento grave o esencial, el que frustra definitivamente o amenaza con quebrar la razón económica del contrato, justifica la resolución; del mismo modo, en contratos unilaterales como un préstamo en el que la obligación de restitución del prestatario se ha de cumplir en plazos mensuales a lo largo de varios años, la mera infectividad de una cuota o en general de la obligación de restitución sin referencia a la entidad del incumplimiento, por cualquier causa y aunque no tenga significación de definitivo incumplimiento sino de mero retraso, no habilita ordinariamente al prestamista para vencer anticipadamente el préstamo y privar al prestatario del plazo, como lo demuestra el hecho de que la norma dispositiva del Código civil (artículo 1129 Legislación citada) sólo contemple supuestos de certeza de incumplimiento (deudor insolvente) o de grave y cierto riesgo de infectividad (no otorgar las garantías comprometidas o pérdida de su valor por actos propios del deudor). Las cláusulas combatidas quiebran así el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que del régimen normal del contrato se derivan; lo hacen, además, en perjuicio del adherente consumidor y de forma grave o importante, pues no se limitan a reconocer al prestamista una facultad de vencimiento anticipado sobre supuestos normalmente reveladores de una negativa definitiva o de imposibilidad de cumplimiento, sino que se proyectan sobre cualquier supuesto de infectividad de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses o sobre cualquiera de las cláusulas de la escritura o cualquier obligación esencial no definida. Se trata, así, de cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82.1 de la LGDCULegislación citada y es procedente, por ello, su declaración de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 8.2 de la LCGC.

La misma conclusión ha sido alcanzada por la STS 79/2016 , de 18 febreroJurisprudencia citada, en la que declara abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que permitía al acreedor ejercer esta facultad ante el incumplimiento de una sola cuota del préstamo hipotecario.

Por su parte, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, asunto Aziz , señaló que toda cláusula de vencimiento debía estar basada en un incumplimiento suficientemente grave respecto a la duración y cuantía del préstamo y debía permitir al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado. En particular, el apartado 73 de la sentencia comunitaria invocada afirmaba que ' por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos el deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo '.

En este caso, la cláusula sexta bis, en los apartados acotados, posibilita, sin distinción de clase alguna, el vencimiento anticipado del plazo de restitución de la integridad del préstamo concedido de 47.753,92 euros, convenido con un periodo de amortización de cuarenta años, en el caso de incumplimiento de 'cualquier cuota' o de 'alguna de las obligaciones de este contrato incluso las accesorias', es decir, sin consideración alguna a la entidad y gravedad del incumplimiento, lo que deviene manifiestamente desproporcionado, rompiendo el equilibrio contractual de las partes al no existir correspondencia entre un solo incumplimiento puntual con el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo y consiguiente reclamación total de lo adeudado hasta entonces, con pérdida del derecho de amortización temporal pactado, elevando la eventual y simple inobservancia de un deber contractual predispuesto e impuesto, por nimio que sea, a la categoría de verdadero incumplimiento y de supuesto de exigibilidad de la deuda.

La declaración de nulidad no impide que, en su caso, el banco acuda a la facultad resolutoria del art.

1124 del CCLegislación citada como ha admitido el propio Tribunal Supremo en sentencia 432/2018, de 11 de julio, del Pleno de la Sala 1 Jurisprudencia citada ª, a salvo las consecuencias que la ausencia de la cláusula deba tener en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, que es cuestión distinta.



TERCERO.- Comisión por posiciones vencidas: cláusula financiera 4ª, apartado tercero, del contrato de préstamo.

La cláusula financiera Cuarta, párrafo segundo, establece que 'Se devengará una comisión en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 30,05 euros que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en su fecha y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad'.

Ya nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores sobre la abusividad de una cláusula de esta naturaleza, que liga a la mera inefectividad no ya de una cuota sino de 'cualquier obligación de pago' a su vencimiento -ni siquiera exige su reclamación efectiva- el devengo de una comisión que implica imponer al consumidor adherente una indemnización completamente desproporcionada en relación con la entidad del daño que el simple retraso -cualquier retraso y sobre cualquier importe- genera al banco acreedor. La abusividad deriva, en este caso, de la directa aplicación de la previsión del artículo 85, apartado 6, de la LGDCULegislación citada. El recurso debe ser, por ello, desestimado en cuanto a este extremo.



CUARTO.- Costas y depósito .

La desestimación del recurso de apelación ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398. 1 LEC ).

Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., como sucesora de BANCO PASTOR S.A.U. y ésta de BANCO DE GALICIA S.A., contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de A Coruña , que confirmamos íntegramente.

Imponemos a la apelante las costas causadas en esta instancia.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.