Sentencia CIVIL Nº 270/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 662/2018 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0186568
Recurso de Apelación 662/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 735/2015
APELANTE: Dña. Crescencia
PROCURADOR: D. JOAQUÍN PÉREZ DE RADA GONZÁLEZ DE CASTEJÓN
LETRADO: D. VÍCTOR MANUEL RODRÍGUEZ VILLARES
APELADO: D. Marino
PROCURADOR: D. ANTONIO ORTEGA FUENTES
LETRADO: D. JOSÉ LUIS DÍAZ DOMÍNGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
_________________________________________________
En Madrid, a 26 de marzo de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 735/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de
los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante principal, doña Crescencia , representada por el Procurador don Joaquín Cortés
de Rada González de Castejón y defendida por el Letrado don Víctor Manuel Rodríguez Villares.

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Marino , representado por el
Procurador don Antonio Ortega Fuentes y asistido por el Letrado don José Luis Díaz Domínguez.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 26 de diciembre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 513/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Joaquin Perez de Rada en nombre y representación de Dña.

Crescencia frente a D. Marino , representado por el procurador D. Antonio Ortega Fuentes y desestimando la reconvención formulada por el procurador D. Antonio Ortega Fuentes en nombre y representación de D.

Marino , frente a Dña Crescencia , representada por el procurador D. Joaquin Perez de Rada Gonzalez, se acuerda sin pronunciamiento en costas la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de guarda y custodia de fecha 12 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid , en los extremos siguientes : - 1º- Se atribuye a Dª. Crescencia el ejercicio de la patria potestad sobre el menor.

-2º- El régimen de visitas de D. Marino con su hijo menor será los domingos alternos de 14 a 19 horas.

Tal régimen de visitas se suspenderá durante la mitad de los periodos vacacionales en los que la madre disfrutara de la compañía del menor.

3º- Se mantiene el importe de la contribución de D. Marino a los alimentos del hijo común.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelacion en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-35-0735-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-35-0735-15 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15 ).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Crescencia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Marino escrito de impugnación de la sentencia, del que se dio traslado al apelante principal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Ambas partes, a través de su respectiva dirección Letrada y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muestran su discrepancia parcial con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia dictada por la Juzgadora a quo.

Así la demandante solicita de la Sala la adopción de las siguientes medidas, en sustitución de las recogidas en la citada resolución: -La privación al demandado de la patria potestad.

-Se sancione un régimen de visitas en favor de don Marino consistente en todos los domingos de 11 a 19 horas, no fijándose periodos vacacionales.

Por su parte el Sr. Marino , por la vía que habilita el artículo 461 L.E.C ., interesa los siguientes pronunciamientos: -Se atribuya a ambos progenitores el desempeño conjunto de las funciones inherentes a la patria potestad o, subsidiariamente, se asigne el ejercicio de la misma a la actora para obtener o renovar el DNI, gestionar la matriculación escolar, autorizar excursiones escolares y las actividades extraescolares del menor.

-Se prohíba la salida del territorio nacional o la expedición de pasaporte al hijo salvo acuerdo de ambos progenitores, o autorización judicial previa; igualmente se someta a autorización judicial cualquier cambio de domicilio del hijo.

-Se fije un régimen de visitas normalizado favor del padre, consistente en fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales.

-La pensión de alimentos en pro del común descendiente, y a cargo del padre, se reduzca a 100 € al mes.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala en supuestos similares, la patria potestad, en su actual configuración jurídico-positiva, abandonada y superada ya la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función, en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe en orden al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en sus diversas facetas, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados. En definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme así lo establece el artículo 154 del Código Civil y lo declara el Tribunal Supremo en Sentencias de 24 de abril 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otros muchas. En tal concepción se insiste, de modo genérico, a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro, aun perfectamente legítimo, que pudiera concurrir (artículo 2º), lo que se reitera en el artículo 11-2 , en cuanto principio rector de la actuación de los poderes públicos.

Por ello, cuando se incumple dicha primordial finalidad, resulta legalmente viable la privación judicial de la analizada potestad, conforme así lo contempla el artículo 170 del Código Civil , habiendo de adoptarse dicha excepcional medida cuando la conducta, o condiciones, del progenitor perjudiquen gravemente, o puedan hacerlo, el desarrollo y formación integral del descendiente.

No exige la ley que dichos incumplimientos o, en general, imposibilidad de asumir de modo responsable la función analizada, sean deliberados o dolosos, ya que no se trata de sancionar al progenitor indigno, sino de amparar los derechos e intereses del hijo, ante una situación de riesgo o abandono que, inclusive, puede derivar de causas no imputables al titular de la potestad que, sin embargo, no se encuentra en condiciones de poder afrontar, con las debidas garantías para el menor, las funciones protectoras integradas en aquélla, en cuanto contenido del que no puede prescindirse, salvo que se pierda de vista la verdadera finalidad de la institución examinada.

En el caso que examinamos, y no obstante los incumplimientos parciales en el pasado por parte del padre de las obligaciones de la patria potestad, en los términos recogidos en el artículo 154 del Código Civil , se ha acreditado que las relaciones entre padre e hijo se han ido normalizando, en tal modo que, según se refleja en el informe elaborado por las Peritos integrantes del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, el menor ya pernocta en el domicilio del Sr. Marino , quien actualmente cuenta con la infraestructura y apoyos necesarios para atender las necesidades del menor en sus diversos aspectos. Igualmente, y debido a su actual relación laboral, don Marino está abonando la pensión de alimentos.

En consecuencia, de lo actuado no se infiere que, en la actual coyuntura, la medida que, en este apartado del debate, postula la demandante se revele necesaria en orden a la protección del interés prioritario del común descendiente, debiendo por ello mantenerse en ambos litigantes la cotitularidad de dicha función.



TERCERO .- Cuestión distinta es la concerniente al ejercicio de la citada potestad, pues el artículo 156 C.C . dispone, con carácter general, que si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, el artículo 92, de indiscutible aplicación extensiva a supuestos como el que nos ocupa, añade que el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

En el caso que ahora analizamos se han puesto de manifiesto las dificultades de doña Crescencia para contactar con el otro progenitor quien, por sus cambios de residencia no comunicados a aquélla, ha provocado serios obstáculos para la adopción conjunta de decisiones de trascendencia afectantes al común descendiente, fundamentalmente en lo concerniente a las gestiones ante los organismos públicos.

Con tales antecedentes, y sin perjuicio de lo que en un futuro próximo pudiera acordarse al respecto, de modificarse las expuestas circunstancias, consideramos que la medida que, sobre asignación a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad, se contiene en la resolución recurrida resulta acorde al interés preferente del sujeto infantil, lo que ha de determinar el rechazo, en cualquiera de sus alternativas, de la pretensión revocatoria formulada por la parte impugnante.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 , los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico.

La referida Convención, de 20 de noviembre de 1989, proclama, en su artículo 9-3, que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

A la vista de dichas normas de carácter general, presididas por el principio del favor filii, el ius visitandi que, en supuestos como el que nos ocupa, regulan los artículos 94 y 160 del Código Civil no puede concebirse como cualquier otro derecho, sino como un complejo derecho-deber, cuya finalidad primordial es la de proteger los prioritarios intereses del hijo, en orden a un contacto regular con aquel de sus progenitores de cuya compañía cotidiana se le ha privado sin culpa suya, paliándose así las nocivas consecuencias que, por sí sola, conlleva para el menor la quiebra de la unidad familiar, habida cuenta que tales relaciones se erigen en un factor de decisiva importancia para un desarrollo armónico y equilibrado del referido descendiente.

De ahí que, desde la resolución judicial del conflicto al efecto suscitado, deba procurarse que tales contactos sean tan amplios y frecuentes como las circunstancias de cada caso permitan o aconsejen.

Cierto es que los antedichos preceptos contemplan igualmente la posibilidad de la restricción, o inclusive la suspensión, del recíproco derecho que a padres e hijos les corresponde legalmente, pero ello reviste un carácter excepcional, en cuanto supeditado, a tenor de dicha dicción legal, a la concurrencia de graves circunstancias que así lo aconsejen.

En el anterior procedimiento sobre relaciones paterno-filiales, culminado por Sentencia de 12 de marzo de 2012 , y en el que don Marino permaneció en situación procesal de rebeldía, se acordó que el mismo podía tener consigo al hijo todos los sábados de 11 a 19 horas, pero, al cumplir el niño los cuatro años de edad, y de no existir incidencias en el cumplimiento, tales visitas pasarían a un régimen normalizado de fines de semana alternos y mitad de períodos vacacionales.

Según se ha expuesto, ambas partes muestran su disconformidad con el régimen adoptado por la Juzgadora a quo, propugnando su ampliación, si bien con un alcance distinto.

Y es lo cierto que, según se refleja en el informe pericial emitido en el curso del procedimiento, el menor, por acuerdo de las partes, viene pernoctando en el domicilio paterno en fines de semana, permaneciendo igualmente en dicho entorno durante varios días seguidos en las vacaciones de verano.

Ello nos lleva a concluir que tales relaciones, como así lo asumen ambos progenitores, son beneficiosas para el común descendiente, lo que ha de determinar la sanción, en los términos que se dirán, de un régimen de visitas normalizado en pro del progenitor no custodio.



QUINTO .- Dispone el artículo 39 de la Constitución que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legalmente proceda. La obligación alimenticia, tratándose de hijos menores de edad, constituye uno de los contenidos básicos e ineludibles de la patria potestad que, en consecuencia y conforme a lo prevenido en el artículo 154 del Código Civil , incumbe a los progenitores de aquél, en cuanto cotitulares de dicha función.

De ahí que, en los supuestos de crisis de la unidad familiar sometida a regulación judicial, el artículo 93 del mismo texto legal disponga que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, precepto este que, en virtud de la plena equiparación de los hijos ante la Ley que recoge el antedicho artículo 39 C.E ., es igualmente aplicable a supuestos como el presente.

Y así lo asumen en el caso ambos litigantes, pues la controversia al efecto planteada gira en torno, no al reconocimiento por los tribunales del derecho de alimentos del común de pendiente, sino a la determinación cuantitativa de la aportación económica del progenitor no custodio, cuestión esta que debe ser examinada y decidida a la luz de la doctrina emanada de los artículos 93 , 145 y 146 del citado Código . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el anterior procedimiento sobre relaciones paterno-filiales se fijó la aportación alimenticia paterna en 250 € al mes, y ello sobre la base de ser beneficiario el mismo de una prestación por desempleo, cuyo importe no se hace constar en la Sentencia que puso fin a dicha litis.

En la actual coyuntura se ha acreditado que el citado progenitor percibe unos ingresos salariales que oscilan entre 728 € y 899 € al mes. Cubre el mismo sus necesidades de alojamiento, en unión de su actual pareja, en régimen de alquiler.

Por su parte doña Crescencia percibe unos ingresos en torno a los 900 € mensuales, y abona una renta de alquiler de 400 € al mes, compartiendo gastos con otra hija habida de una relación anterior.

Sin perjuicio de ponderar los gastos comunes que, en el entorno socio-económico en que se desenvuelve, ha de generar el común descendiente, y que tampoco han sido especificados ni cuantificados en todo el curso del procedimiento, es lo cierto que tampoco se expone que dicho alimentista tenga especiales o cuantiosos gastos.

Con tales condicionantes consideramos que la cantidad de 200 € al mes, en cuanto pensión a cargo de dicho progenitor, resulta más acorde a los antedichos parámetros legales que la que fija la Sentencia de instancia, acomodándose aquélla además a conocidos datos estadísticos elaborados por el Consejo General del Poder Judicial, y en tal sentido se acoge, si bien parcialmente, la pretensión deducida por el impugnante.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, y no obstante el criterio hasta ahora mantenido por este Tribunal, de retrotraer la efectividad de las medidas económicas al momento de dictarse la sentencia en la instancia, de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, no puede desconocerse que el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

Por lo cual, compártase o no tal doctrina, la misma vincula necesariamente, en virtud de lo prevenido en el artículo 1-6 del Código Civil , la decisión que, en este apartado del debate, ha de adoptar esta Sala.



SEXTO .- De conformidad con el artículo 412 L.E.C ., establecido lo que sea objeto del pleito en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Ello es reiterado, a propósito del recurso de apelación, en el artículo 456 del mismo texto legal , que recoge el clásico principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

Tales exigencias procesales impiden entrar en el análisis y resolución de las pretensiones que, por vez primera en esta alzada, formula la parte impugnante acerca de la prohibición de salida del menor del territorio nacional, expedición de pasaporte, o cambio de domicilio.

SÉPTIMO .- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por doña Crescencia como el que articula, en vía de impugnación, don Marino , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el nº 735/2015 , debemos acordar y acordamos la adopción de las siguientes medidas que sustituirán, en lo necesario, a las que recoge la citada resolución: -El régimen de visitas favor de don Marino queda fijado en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano; en caso de desacuerdo en la elección del periodo vacacional, corresponderá al padre la primera mitad en los años impares y la segunda en los padres.

-La pensión alimenticia a cargo de don Marino queda fijada en 200 € mensuales, que hará efectiva, en 12 pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2020.

Dicha medida cobra efectividad desde la fecha de esta resolución, hasta cuyo momento habrá de estarse a lo acordado en la Sentencia apelada.

No ha lugar, a causa de su extemporáneo planteamiento, a hacer pronunciamiento alguno sobre prohibición de salida del menor del territorio nacional, obtención de pasaporte o cambio de domicilio.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0662 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe