Sentencia CIVIL Nº 270/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 732/2017 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0103755
Recurso de Apelación 732/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 608/2016
APELANTES - DEMANDADOS: Dña. Lourdes , D. Remigio y MUÑOZ Y ARENAS USERA, S.L.
PROCURADOR D. JOSE MANUEL LOPEZ CARBAJO
APELADO - DEMANDANTE: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA
PROCURADORA Dña. MARIA JESUS MATEO HERRANZ
SENTENCIA Nº 270/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 608/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid a instancia de D. Remigio
, MUÑOZ Y ARENAS USERA, S.L. apelantes - demandados, representado por el Procurador D. JOSE
MANUEL LOPEZ CARBAJO contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA apelado -
demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA JESUS MATEO HERRANZ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/07/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Mateo Herranz en nombre y representación de DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. frente a MUÑOZ Y ARENAS USERA S.L., D. Remigio y Dª. Lourdes , representados por el Procurador Sr. López Carbajo, y habiendo dado ya cumplimiento a la obligación de entregar de local en la pieza de medidas cautelares, CONDENO a los demandados de forma solidaria a abonar a la actora la suma total de 99.714,80 euros comprensiva de la penalización no indemnizatoria prevista en la cláusula 19.2 del contrato de franquicia (70.200 euros) y a la indemnización de daños y perjuicios (31.714,80 euros), descontado el previo acordado por las partes para el stock de existencias (2.200 euros); cantidad que devengará los intereses de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, y al abono de las costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Muñoz y Arenas Usera, S.L., D. Remigio y Dª Lourdes alega error en la valoración de la prueba con omisión de la testifical e incumplimiento contractual por parte de DIASA desde el inicio de la relación, en particular del pacto 6.7 del contrato de franquicia porque no se podía comprobar la mercancía recibida, ocasionalmente en mal estado. Tampoco se facilitó una información previa conforme a la Ley de Ordenación del Comercio Minorista ni el estudio de viabilidad ni se formalizó inventario.

Que no se devolvió el establecimiento por no efectuarse un inventario de bienes para la recompra del stock.

No han podido calcular la deuda por parte de DIA al carecer de documentación que no se ha facilitado pero tendría que aplicarse un porcentaje del 0,50 % en lugar del 1,7%, existiendo pluspetición. Según los documentos que aporta, la realidad es contraria a la fijada en el contrato. La no devolución del establecimiento por no cumplirse el contrato.

En la fundamentación jurídica considera infringida la Ley de Ordenación de Comercio Minorista por falta de información precontractual (art.62.3), el incumplimiento de los pactos 6.7 sobre revisión de la mercancía, 17.4 sobre recompra y 1269 C.c. por conducta engañosa induciendo a contratar contra su voluntad. La cláusula penal indemnizatoria es abusiva, solicitando su moderación, concluyendo con SUPLICO de anulación del contrato de por vicio de consentimiento y conducta engañosa y subsidiariamente de eliminación o moderación de la cláusula penal por abusiva, desestimación de daños y perjuicios y del pago de la renta mensual.



SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis, la función revisora del tribunal de apelación queda legalmente circunscrita en aplicación de los arts. 456.1 y 465.5 LEC a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. En el supuesto actual hay dos que con carácter previo a todas las demás deben resolverse, ambas por afectar, una a la determinación de la deuda y que ahora se formula por primera vez con datos estimados de forma novedosa y apoyo documental aportado a la interposición del recurso de apelación; la segunda, también expuesta como pretensión nueva y con un alcance esencial como es la anulación del contrato por vicio del consentimiento causado por engaño.

Efectivamente y por lo que se refiere a la primera, se omitió toda exposición fáctica sobre márgenes del franquiciado aplicados o los que debían aplicarse en función del volumen de ventas en la contestación a la demanda como aparecen referenciados ahora en la alegación TERCERA, textualmente : 'Atendiendo a la documental que aportaremos ....', punto de admisión documental ( 1 y 2) resuelto por Auto de la Sala, de 13 de Abril de 2018 dictado en el presente Rollo inadmitiendo dichos documentos y a cuyo contenido ha de estarse, por lo que decae lo alegado a propósito del análisis de márgenes y conclusiones que ahora se manifiestan, constituyendo la inobservancia y vulneración del principio pendente apellatione nihil innovatur.

En cuanto a la segunda baste indicar que frente al SUPLICO de la contestación a la demanda de estricta desestimación de la demanda, el que ahora se formula introduce una pretensión principal de anulación del contrato.

Es una pretensión sin cauce alguno instado en ejercicio de lo que no es sino una auténtica acción de anulabilidad contractual y por ello de imposible estimación cuando además y siquiera como falta de cuantificación de la importancia económica ante el supuesto incumplimiento de DIA ya se razonaba en la sentencia apelada (página 8) que resultaba imprescindible el ejercicio de la pertinente acción por vía reconvencional.



TERCERO.- Resueltas ambas cuestiones, la realidad es que salvo la alegación sobre falta de valoración de la prueba testifical, en el resto de la motivación del recurso prácticamente se silencia toda impugnación de la razón decisoria desarrollada en la sentencia para estimar la demanda. No hay cita alguna sobre posible errores normativos o de aplicación de doctrina jurisprudencial cometidos en la resolución de instancia. En definitiva, no se concreta en qué yerra, si es que así se considera, el juzgador a quo en la extensa fundamentación expuesta sobre todo a partir del

TERCERO de sus Fundamentos de Derecho analizando el contrato de franquicia suscrito entre las partes, el contenido de sus cláusulas esenciales: 17ª y 19ª, pruebas y consecuencias, siendo de particular interés el proceso de elaboración explicado desde el tercer párrafo de la página 7 de dicha sentencia.

Precisamente y frente a lo sostenido por la apelante lo cierto es que sí se valora la testifical propuesta por la demandada.

Basta la lectura del Fundamento

QUINTO para comprobar este extremo que a juicio de la recurrente no se ha interpretado correctamente. Lo que sucede es que se ha interpretado pero en sentido contrario al pretendido por la demandada en una cuestión tan crucial como es la atribución de un incumplimiento contractual.



CUARTO.- Pero es que a lo anterior se añade todo el núcleo de la oposición de los demandados, esto es, el incumplimiento contractual de la actora: falta de posibilidad de comprobación del género entregado, resolución del contrato y valoración del stock, puntos ahora reiterados en el recurso desde la vulneración de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Es decir, tanto en la contestación a la demanda, (folios 263-272) como en el presente recurso se plantean los mismos puntos; así la CUARTA de la contestación a la demanda sobre la falta de información previa con antelación de 20 días o del estudio de viabilidad (la QUINTA), o del inventario (OCTAVO, folio 268), reproduciendo literalmente la fundamentación de Derecho (VIII.-Fondo del Asunto).

Como hemos mantenido en ocasiones similares, S.S. de 16 de Enero de 2019, 4 del mismo mes o Auto de 21 de Diciembre de 2018, de esta Sección 25ª: 'Comoquiera que el recurso es fiel reproducción casi integral del escrito de oposición, queda sin atacar la resolución recurrida ya que la apelación no equivale a plantear las mismas alegaciones y fundamentos que las expuestas en la oposición, quedando incólume el Auto recurrido por inatacado. Como ya señalábamos en Sentencia de 18 y 12 de Diciembre de 2017 de esta misma Sección 25ª y también expresábamos en el Fundamento de Derecho precedente no se plantea ni se desarrolla en qué yerra el Juzgador de instancia en cualquiera de los factores integrantes del proceso de elaboración de la sentencia y su fundamentación que también hemos extractado anteriormente y que permanece así intacta ante la reiteración y reproducción literal de lo alegado en la instancia.'

QUINTO.- Llegados a este punto, la situación que se plantea en la actual apelación es la ya expuesta en la contestación a la demanda siéndole de aplicación el principio doctrinal anterior.

Con todo, el eje central del recurso comprende la atribución de un incumplimiento del contrato por parte de la actora. Hasta en cuatro ocasiones tanto de las alegaciones como en los Fundamentos de Derecho se opone ese incumplimiento. No obstante y con independencia de que no se aluda a todo el proceso de valoración probatoria y consecuencias jurídicas desplegado en la fundamentación de la sentencia y que por ello queda inatacado incólume, el planteamiento de incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso requiere las siguientes puntualizaciones: " La excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos variantes o modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa al pago de la obligación reclamada de adverso afirmando su inexigibilidad actual; y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de una relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya -y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia-.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación.

Junto a ella se encuentra -como segunda variedad o modalidad- la denominada exceptio non rite adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, que se produce cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, por lo que el demandado puede oponerse y rehusar el cumplimiento de la contraprestación, en tanto no sean rectificados los defectos y cumplidas las obligaciones íntegramente.

No obstante, esta segunda variedad o modalidad de la excepción está condicionada, como tiene reiterado la consolidada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 17 de noviembre de 2004 ó 16 de diciembre de 2005- a que lo omitido, o lo defectuosamente realizado, sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, o resulte de difícil subsanación, haciendo la prestación impropia para satisfacer el interés y mantener, en el funcionamiento de la relación jurídica, el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato. En definitiva, que se trate del mismo cumplimiento defectuoso que podría justificar el ejercicio de la acción resolutoria conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil.

Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa -como recuerda la ya reseñada Sentencia de 17 de noviembre de 2004- cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada o cuando lo mal realizado u omitido carezca de entidad bastante y suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés de la parte que opone la excepción quede satisfecho con la prestación realizada u ofrecida. Estos casos no eximen al deudor del cumplimiento de su obligación y sólo le permiten el ejercicio de la correspondiente vía reparatoria, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil. Vía reparatoria que exige, en todo caso, la necesaria suplicación mediante la formulación de la correspondiente pretensión, bien por vía de acción, bien por vía de reconvención, tal y como también tiene reiteradamente proclamado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979, 24 de octubre de 1986, 27 de marzo de 1991, 8 y 27 de junio de 1996, y 24 de septiembre de 1998, entre otras-."

SEXTO.- Viene al caso lo extenso de la cita (S. 22 Septiembre de 2016 de esta misma Sección 25ª) porque como es de ver se atribuyen una serie de incumplimientos a DIA pero desde unas expectativas de negocio que no se alcanzaron la generación de sobrecostes.

Ya exponíamos antes cómo la sentencia llamaba la atención sobre las repercusiones del supuesto incumplimiento defectuoso se precisa que así se declare y para declararlo que se inste la acción correspondiente, que aquí no se ha hecho.

Esa ausencia de reconvención arrastra cualquier consecuencia del supuesto incumplimiento.

Dos precisiones más a propósito de la alegada pluspetición sería la resultante de los cálculos nuevo s que se introducen en el recurso y por una documental inadmitida. Como es un hecho novedoso (pendiente apellatione nihil innovatur) y además derivado de aquellos documentos que se inadmitieron por el Auto de la Sala de 13 de Abril de 2018, decae la pretensión. Lo mismo sucede con la subsidiaria para desestimar el pago de la renta mensual del establecimiento, dependiente de esa documental y sin impugnar la razón decisoria de la sentencia.

SEPTIMO.- En cuanto a la cláusula penal la apelante se limita a una exposición normativa y doctrinal de su regulación y considerar excesiva su cuantía interesando su moderación. Compartimos lo argumentado en los apartados 2º) y 3º), páginas 9-13 de la sentencia con un desarrollo integral de los conceptos reclamados y en especial de la cláusula penal, en el sentido cumulativo y su aplicación a este caso concreto, excluyendo la abusividad y su moderación frente a cuyo razonamiento la apelante únicamente opone la cita de preceptos y la solicitud de moderación frente a cuyo razonamiento la apelante únicamente opone la cita de preceptos y la solicitud de moderación por criterios subjetivos de intentos de negociación, procediendo la desestimación del recurso.

OCTAVO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Muñoz y Arenas Usera, S. L., D. Remigio y Dª. Lourdes contra la Sentencia de 17 de Julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 54 de Madrid dictada en procedimiento 608/2016 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0732-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe