Sentencia CIVIL Nº 270/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 813/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00270/2020

Rollo núm.:813/2019

S E N T E N C I A Nº 270/2020

Ilmos. Sres.

Don Álvaro Latorre López, presidente

Doña María del Pilar Fernández Alonso

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a, diecinueve de junio de dos mil veinte.

Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma, bajo el número 716/2018, Rollo de Sala número 813/2019,en los que han intervenido como:

Demandada-apelante: La entidad Le Low, S.L., representada por la procuradora D.ª Ana Díez Blanco y dirigida por el letrado D. Francisco Palomares Villar.

Demandante-apelada: D.ª Ramona, representada por la procuradora D.ª Lluisa Adrover Thomás y dirigida por la letrada D.ª Marta Rossell Garau.

Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma, dictó sentencia en fecha 29 de julio de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por Dña. Ramona, contra 'LE LOW, S.L.' (DORSIA) debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 19.108,23 euros, con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 16 de junio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Es objeto de la demanda la reclamación de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la mala praxis médica en la operación de recambio de prótesis mamarias PIP que contrató con la entidad demandada en fecha 23 de noviembre de 2012.

La intervención se llevó a cabo en fecha 15 de enero de 2013. Tras la operación acudió en fecha 28 de abril de 2016 al Servicio de Urgencias de Ginecología del Hospital Universitario de Son Espasas por la presencia de un bulto en la mama izquierda. Tras las oportunas pruebas, se procedió al explante bilateral sin recambio de ambas prótesis, que se llevó a cabo en fecha 7 de abril de 2017.

Solicita indemnización por las lesiones y secuelas, por el daño moral sufrido por pérdida de calidad de vida, los gastos de una nueva intervención, el importe abonado por la intervención realizada y los gastos de peritos.

En la sentencia dictada en primera instancia se estima sustancialmente la demanda por dos motivos:

1.- Se aprecia mala praxis en la ejecución de la realización en fecha 15 de enero de 2013, al no practicar capsulectomía, ni analizar las prótesis que se retiraban para detectar si existía una posible pérdida de silicona, que finalmente se produjo.

2.- Deficiencias en el consentimiento informado prestado por la demandante, ya que no se hizo ni por el médico ni con las explicaciones y tranquilidad adecuadas

La indemnización que se fija aprecia los conceptos que se reclaman en la demanda, si bien atempera el importe solicitado por daños y perjuicios a la suma de 3.000 euros, se excluye el importe de la operación, así como los honorarios de peritos que se integran en el concepto de costas del procedimiento. La indemnización se fija en la suma de 19.108,23 euros.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la entidad demandada, que se centra en los siguientes puntos:

1.- La cirugía contratada es un supuesto de medicina curativa o asistencial, no satisfactiva ni voluntaria, pues se trataba de la explantar unas prótesis PIP al haber llegado a conocimiento de la demandante que la Agencia Española ordena en 2010 el cese de la implantación de dichas prótesis.

2.- La obligación asumida es de medios y no de resultado, como criterio general en el ámbito de la responsabilidad civil médica. Siendo una obligación de medios, incumbe al paciente probar la culpa del profesional.

3.- No existe prueba de que las prótesis que fueron retiradas estuviesen rotas.

4.- No era necesario realizar una capsulectomía, dado que sólo era necesaria en el caso de apreciar alteraciones que en este caso no han quedado acreditadas, dado que las prótesis se retiraron enteras.

5.- La demanda se interpone en el ejercicio de una acción por incumplimiento contractual y en la sentencia se hacen consideraciones sobre la valoración de la responsabilidad de la entidad demandada basada en una culpa in eligendo, que se introduce en la sentencia por primera vez. No concurren los presupuestos para apreciarla, ya que entre la entidad demandada y el cirujano que practicó la operación no existe una relación de dependencia. Están unidos por una relación mercantil que no le sitúa en posición de superior jerárquico.

No es Le Low, S.L., quien realiza la operación, sino que pone a disposición de su paciente los profesionales y medios necesarios para llevar a cabo la intervención contratada.

6.- Existió un consentimiento informado completo, recibiendo la paciente una información amplia y profunda sobre el tipo de cirugía que se le iba a realizar.

7.- Error en la valoración de la prueba sobre el importe de la indemnización.

SEGUNDO.- La responsabilidad médica. La cirugía estética.

Es doctrina constante y pacífica sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que la obligación del médico no es una obligación de resultado, sino una obligación de medios; está obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la denominada lex artis ad hoc. Es consecuencia de ello que en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que en estos casos tampoco opere la inversión de la carga de la prueba, quedando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal, así como la de la culpa, pues a la pura relación material o física ha de sumársele el reproche culpabilístico ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1.990, 20 de febrero, 8 y 13 de octubre de 1.992, 2 y 15 de febrero, 4 y 23 de marzo y 7 de julio de 1.993, 1 de junio y 25 de abril, 12 y 29 de julio y 14 de noviembre de 1.994, 10 de diciembre de 1.996, 25 de enero y 22 de abril de 1.997).

La jurisprudencia había ido perfilando también una serie de supuestos en los que la obligación es de resultado y el contrato de obra. Ahora bien, esta distinción se ha ido matizando. Así, dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y se reitera en las de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 o 7 de mayo de 2014:

'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a lalex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009)'.

Recuerda también la sentencia de 7 de mayo de 2014, refiriéndose a la doctrina de la Sala, que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013).

En este mismo sentido, la sentencia de 13 de abril de 2016, en un supuesto de mamoplastia, declara:

'Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013).

Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención, y esta información no fue proporcionada debidamente'.

Comparte plenamente este tribunal la completa valoración probatoria que se realiza por la juez a quoy de la que concluye la existencia de mala praxis del cirujano que practicó la operación de recambio de las prótesis PIP que portaba la demandante:

- En el diagnóstico inicial que realizó el Dr. Humberto se preveía la realización de la capsulectomía. Así resulta del documento nº 1 de los aportados por la entidad demandada. Pese a la dificultad de entender el texto manuscrito, esto fue confirmado por el propio Dr. Humberto.

- No se practicó la capsulectomía al no considerarlo neceario en el momento de la operación, como declaró el Sr. Humberto en el acto del juicio. Esta decisión la tomó pese a que se trataba de la sustitución de unas prótesis PIP, cuya retirada había sido recomendada, dado que el fabricante había modificado la composición del gel de silicona declarado en el proceso de certificación CE. Eso debía hacía dudar sobre su estado. En el acto del juicio tanto el perito de la parte demandante como el Dr. Jacobo, quien realizó la operación de retirada de las prótesis en el año 2017, declararon que en este caso la práctica médica habitual es la realización de la capsulectomía.

- La demandante acudió en fecha 26 de abril de 2016 al Servicio de Urgencias de Ginecología del Hospital Son Espases por la presencia de un bulto en la mama izquierda. Tras la práctica de una ecografía y de una resonancia magnética, se le realiza en fecha 20 de febrero de 2017 la punción PAAF. En el informe patológico se describe que 'se obtiene material transparente, brillante, de consistencia viscosa'. En la descripción microscópica se indica que se trata de 'extensiones escasamente celulares, de fondo sucio, con presencia de aislados macrófagos con citoplasma microvacuolado, células gigantes 'tipo cuerpo extraño' y aislados granulomas. Presencia de gotas de material extraño, con refuerzo periférico birrefringentes'. Se indica que los hallazgos citológicos

'podrían ser correspondientes a 'reacción tipo cuerpo extraño' a silicona'.

- En fecha 7 de abril de 2017 es sometida a la operación de retirada de los implantes. En la historia clínica se hace constar que se procedió a la capsulectomía bilateral, se acordó la biopsia de la cápsula. Se indica también que los implantes

- estaban íntegros, que había seroma en la mama izquierda y que la cápsula izquierda estaba engrosada.

No consta en la documentación aportada al procedimiento el resultado de la biopsia, pero lo cierto es que como resultado de la punción se obtuvieron muestras que revelaron la presencia de elementos extraños, sin que se haya ofrecido explicación alguna alternativa a la presencia de restos de silicona. Si se trataba de elementos extraños, difícilmente podían tener otro origen que resultar se restos de los primeros implantes retirados, ya que los que lo fueron en la última operación salieron intactos, tal y como se hace constar en la historia clínica. Todo ello revela que la decisión del cirujano de no practicar la capsulectomía resultó inadecuada, pues determinó las complicaciones posteriores que han dado lugar a la necesidad de la retirada de las segundas prótesis implantadas.

De la declaración del testigo Dr. Jacobo y del perito Dr. Justiniano se desprende su convencimiento de la existencia de restos de silicona como causa de la complicación que dio lugar a la necesidad de una nueva intervención.

El informe pericial indica que en la hoja quirúrgica de recambio realizado en 2013 no refleja la integridad de los implantes retirados, que es lo que afirma el Sr. Humberto que ocurrió. Sin embargo, la presencia de esos cuerpos extraños que dan origen a las complicaciones sufridas por la demandante es una muestra de la necesidad, en ese caso, de haber procedido a realizar una capsulectomía que habría evitado posteriores complicaciones.

Queda, por tanto, determinada la mala praxis en la que incurrió el cirujano que practicó la intervención y de la que se deriva la responsabilidad de la entidad demandada.

Sobre el consentimiento informado, más allá de que la responsabilidad no se deriva en este caso de una falta de información sobre los riesgos que comportaba la operación, sino de una deficiente ejecución de la misma que permitió la permanencia de elementos extraños, debe destacarse el hecho de que, tal y como indica la juez a quo,fue el propio facultativo que realizó la operación quien reconoció que el consentimiento no se firmaba en su presencia, ni se facilitaba unca copia para una lectura previa a la firma. De esta manera, no puede concluirse que la forma en la que se facilitó la información a la paciente permita considerar acreditado que lo fue, con rigor, detalle y exactitud de todos los riesgos de la operación.

TERCERO.- La responsabilidad de la entidad demandada.

La responsabilidad que se reclama de la entidad Le Low, S.L., deriva de haber suscrito un contrato con la entidad demandante que tenía por objeto el recambio de las prótesis PIP que llevaba implantadas.

Tal y como se expresa en el contrato, entre las prestaciones cubiertas se encuentra el diagnóstico con cirujano plástico, el preoperatorio, el cirujano y el equipo quirúrgico y la intervención. Esa es la prestación sanitaria asumida por la entidad demandada y de la que es responsable, con independencia de si el cirujano que la practica tiene o no una relación laboral o mercantil y que la hace responsable de los daños y perjuicios que se derivan de un defectuoso cumplimiento de las prestaciones asumidas en el contrato.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 22 de febrero de 1991, en la que se condena en el ámbito de la responsabilidad contractual a una clínica privada por el daño causado a una paciente por un médico que prestaba sus servicios en la misma, razona que es claro e indiscutible que el deudor responde por el incumplimiento de su obligación aun cuando éste se haya producido a través de un tercero -incluso aunque no exista relación de dependencia entre ambos-, pues si el obligado se sirve de auxiliares para cumplir las obligaciones adquiridas, ha de ser a su riesgo, y ello en nada puede alterar su responsabilidad.

CUARTO.- La indemnización.

La cantidad que se fija en la sentencia en concepto de daños y perjuicios lo es en base al informe pericial aportado con el escrito de demanda, informe que no fue ratificado en juicio, pero que no por ello pierde su valor para poder estimar cuáles son los perjuicios derivados del incumplimiento. Se contienen en él los criterios seguidos para la valoración del daño teniendo en cuenta la documentación médica que obra en los autos.

La parte demandada impugnó de forma genérica la relación de lesiones y secuelas presentada por la parte demandante, sin hacer una objeción concreta a la valoración que se ofrecía ni presentar el informe pericial que anunció en su escrito de contestación.

En el informe se contiene el criterio seguido para determinar el periodo de estabilización lesional. Se estima correcto situar su inicio en el momento en que acudió al Servicio de Urgencias Ginecológicas de Son Espases, así como la fecha fijada para la estabilización lesional. Se acoge para la calificación de las lesiones al criterio que se fija en el baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, que establece un sistema objetivo de valoración, al que se acude como criterio orientativo. Los días de hospitalización se consideran bien valorados, pues, al contrario de lo que señala la parte apelante, no se trata de una operación voluntaria, sino necesaria, dadas las complicaciones surgidas tras el implante de las prótesis.

La realidad de la cicatriz que se valora como perjuicio estético ha sido corroborada por el perito autor del otro informe acompañado por la parte demandante, el sr. Justiniano, así como por el cirujano que practicó la última intervención, Dr. Jacobo. No se trata de una consecuencia conocida de una intervención asumida de forma voluntaria por la demandante, pues, como ya hemos dicho, la necesidad de esta operación se derivó de las complicaciones surgidas tras el tratamiento que recibió por la entidad demandada.

Finalmente, sobre los daños morales, en el informe pericial de valoración de daños que se acompaña con la demanda, se refleja la situación de la demandante, que presenta un hundimiento y decaimiento principalmente de la mama izquierda, así como su manifestación de estar muy agobiada debido a su situación actual. En la sentencia de instancia se toma en consideración esa situación para fijar la indemnización, reduciendo la suma solicitada en el escrito de demanda. El estado físico en que ha quedado la demandante, quien se había sometido a una operación de implante de prótesis por razones estéticas, explica de forma suficiente la existencia de un perjuicio moral. Esta situación se ha mantenido en el tiempo, desde la operación para la explantación, y precisará de una nueva cirugía de implante de prótesis para poder recuperar la situación en la que se encontraba tras la primera de las operaciones.

El recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Le Low, S.L, contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.