Sentencia CIVIL Nº 270/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 779/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 779/2019 -R2

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 120/2017

Parte recurrente/Solicitante: Sebastián

Procurador/a: MARTA FORRELLAT ARMENGOL-PADRÓS

Abogado/a: LAURA MARQUEZ PEREZ

Parte recurrida: Visitacion

Procurador/a: RAUL RODRIGUEZ NIETO

Abogado/a: OBDULIA CORTES RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 270/2020

Magistrados:

Dª María Gema Espinosa Conde D Vicente Ballesta Bernal (Ponente)

Dª María Isabel Tomás García

Barcelona, 29 de mayo de 2020

Ponente: D Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de julio de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 120/2017 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procuradora Marta Forrellat Armengo-Padrós, en nombre y representación de Sebastián contra la Sentencia de 08/03/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Raul Rodriguez Nieto, en nombre y representación de Visitacion.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Estimo parcialmente la demanda, en consecuencia; declaro la disolución del matrimonio por divorcio entre Visitacion y Sebastián, contraído el 11/07/1997 en DIRECCION000 con todos los efectos legales y abuerdo las siguientes medidas definitivas, en relación con el hijo común Jesus Miguel nacido el día NUM000/2010.

1°. Los dos progenitores serán titulares de la potestad parental, y será ejercida conjuntamente.

2°. Respecto a la guarda del hijo común Jesus Miguel, se otorga a la progenitora, Visitacion. Asimismo, el mencionado hijo común, vivirá habitualmente en el domicilio de la madre, a la que se otorga el uso del domicilio familiar,

3°. Como régimen de vistas y estancias de Jesus Miguel en favor del padre, se estará al que se pacte (puntualmente por las partes en beneficio Jesus Miguel menor); en su defecto (de manera subsidiaria) procede acordar que el padre, Sr. Sebastián, en base a la prueba practicada, ya expuesta; podrá tener a su hijo (a falta de puntual acuerdo entre los progenitores):

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro educativo o terapéutico hasta el domingo a las 20:00 horas.

Dos tardes a la semana (martes y jueves, a falta de puntual

acuerdo), desde las 18.00 horas hasta las 20:00 horas

A tal efecto, mientras dure la orden de protección (prohibición de aproximación del padre a la madre) recogiendo al menor en las inmediaciones del domicilio de la madre y será entregado al padre por la trabajadora social que atienda al menor y a las 20 horas será reintegrado por una tercera persona en el portal del domicilio de la madre.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos períodos. El primero, desde el fin de las clases hasta el miércoles a las 18:00 horas. El segundo, desde ese día y hora el lunes de pascua a las 18.00 horas. Los años pares el primer período será con el padre y el segundo con la madre; y viceversa los años impares.

Respecto a las vacaciones de verano (que comprenderá el mes de agosto, el resto del año, a falta de pacto será régimen ordinario) se repartirán, por mitad, y ambos progenitores deberán permitir que el menor acuda al casal de educación especial 'TU TRIES' u otro pactado entre los progenitores, aunque éste casal exceda del mes de agosto.

En los años pares, la primera quincena (del mes de agosto) corresponderá al padre y en los años impares la segunda quince (del referido mes de agosto).

Después del período vacacional se reiniciará el régimen habitual de guarda, correspondiéndole el primer fin de semana al progenitor que no haya estado con su hijo en el último período de vacaciones.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos mitades de días equivalentes para los dos padres. Y durante las fiestas navideñas cuando a uno de los progenitores le corresponda la Nochebuena, el día de Navidad y el día de San Esteban, al otro debe corresponderle necesariamente los días de Fin de año, año nuevo y Reyes. Para la elección del período correspondiente, ambos cónyuges procurarán llevarlo a cabo de común acuerdo y, en defecto de éste, el padre decidirá (que mitad del período le corresponde) los años pares y la madre los años impares.

Cada progenitor puede viajar con el hijo durante el tiempo en que el hijo esté bajo su guarda, comunicándolo previamente al otro progenitor. El progenitor que tenga el pasaporte o DNI del hijo, cartilla de la Seguridad Social lo deberá facilitar al otro progenitor que tenga la guarda en ese momento.

Cada progenitor tiene que informar al otro de todos los aspectos relativos a la salud, educación y tiempo libre de su hijo (por medio de comunicación adecuado, por tercera persona u otro medio permitido, mientras dure la orden de alejamiento). Ambos progenitores deberán intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes de su hijo.

Cuando finalice la prohibición de alejamiento señalada, el intercambio del hijo común se efectuará en la vivienda de la madre y será el padre el responsable de transportar al hijo en las recogidas y entregas del hijo común.

4°. En cuanto a la pensión de alimentos en favor del hijo común, se fija la cantidad de 250 euros mensuales que deberá satisfacer el Sr. Sebastián, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la. madre. La referida cantidad será revisada anualmente conforme al IPC de aplicación a Catalunya, publicado en el correspondiente boletín oficial.

Y los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores al 50 %.

5°. Se otorga el uso de la vivienda familiar a la esposa, sito en DIRECCION000, CALLE000, NUM001.

Finalmente, desestimo la pretensión contenida en la demanda en lo que se refiere a la compensación económica que solicita la actora.

No impongo las costas procesales a ninguna de las partes.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 8 de marzo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 120/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Visitacion contra Don Sebastián con la intervención del Ministerio Fiscal, estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 11 de julio de 1.997, por divorcio, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento, con una finalidad meramente expositiva, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre demandante la Guarda del hijo común de los litigantes, Jesus Miguel nacido el NUM000 de 2.010, siendo conjunta por parte de ambos progenitores la potestad parental del hijo menor de edad.

2ª.- Establece un régimen de relaciones personales del hijo menor de edad con su progenitor no custodio, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas y dos tardes intersemanales (martes y jueves) desde las 18,00 a las 20,00 horas. Las vacaciones escolares del menor se distribuyen por mitad en la forma que se detalla en el fallo de la referida resolución.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y a cargo del progenitor no custodio de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores al 50 %.

4ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, C/ CALLE000 nº NUM001, propiedad de ambos progenitores por mitad y pro indiviso, a la esposa Sra. Visitacion.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Sebastián, interpone recurso de apelación en el que de forma previa alega la Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Por otro lado impugna el pronunciamiento que atribuye a la esposa la Guarda del hijo común de los litigantes, Jesus Miguel nacido el NUM000 de 2.010, y solicita el establecimiento de una Custodia Compartida del hijo menor de edad y medidas consiguientes a este pronunciamiento, entre ellas la atribución del uso de la vivienda familiar a ambos progenitores en atención al tipo de custodia que se solicita. Finalmente, impugna el recurrente la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación que se interpone por el demandado únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común a cargo del progenitor recurrente.

La demandante Sra. Visitacion, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Alega de forma previa el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en base a la existencia de un retraso injustificado en la tramitación de los procedimientos judiciales, sin embargo no realiza el recurrente pretensión alguna en base a dicha infracción puesto que en el suplico del escrito interponiendo recurso de apelación se solicita la revocación de la sentencia recaída en la primera instancia y que se adopten las medidas definitivas que se interesan en base a los restantes motivos del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, lo que no deja de ser significativo. Por otro lado, tampoco se alega por el recurrente que ese retraso en la administración de justicia haya supuesto un tipo de perjuicio especial para la parte recurrente en beneficio de las restantes partes litigantes.

Consiguientemente, procede desestimar este motivo del recurso de apelación aun cuando sea en abstracto por cuanto, como ha quedado expuesto, no se formula pretensión alguna en base al mismo, exponiéndose en forma de queja, separándolo de lo que constituye el objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve.

TERCERO.- Sobre la infracción de normas o garantías procesales por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 217, 429 y 433 de la LEC y artículo 24 de la CE.

En este caso se denuncia una valoración errónea de la prueba que de estimarse debería conducir a la estimación de las pretensiones que se ejercitan en el escrito interponiendo el recurso de apelación que ahora se resuelve, por lo que será objeto de estudio y resolución en los fundamentos posteriores de la presente resolución. Ahora bien, para el supuesto de que por el recurrente se esté alegando una falta de motivación de la sentencia recurrida que parece desprenderse del motivo segundo del recurso de apelación al hacer referencia a determinados medios de prueba (fundamentalmente de interrogatorios y documentales), debemos precisar que tiene declarado el T.S. (Sentencias de 4 de marzo de 2014 y 8 de abril de 2.016 entre otras), que: 'En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos.

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, aunque sí que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye ' ratio ' de la decisión, para, en su caso, impugnarla - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - . '

También tiene declarado la Sala (SSTS de 4 de marzo de 2014 ; 19 de septiembre de 2013 ; 30 de mayo de 2013 ; 30 de abril de 2013 , entre otras) que: ' El art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo a la exigencia de motivación de las sentencias, no es adecuado para plantear cuestiones probatorias, salvo las relativas a la falta de motivación de la valoración de la prueba o la existencia de una mera apariencia de valoración que la vicie de arbitrariedad. Las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 705/2010, de 12 de noviembre, recurso núm. 730/2007 , y núm. 262/2013, de 29 de abril, recurso núm. 2148/2010 , afirman que la exigencia del último inciso del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de que la motivación se ajuste a las reglas de la lógica y de la razón, se proyecta sobre la exposición argumentativa del Tribunal, lo que nada tiene que ver con el núcleo de la valoración de la prueba.'

En definitiva, y al margen de la valoración de la prueba a realizar en la presente resolución, no puede decirse que la sentencia recurrida no se encuentre fundamentada, contiene una relación de hechos probados que ni siquiera es impugnada por el recurrente y aplica las normas sustantivas que consideran de aplicación al presente supuesto, y ello como ha quedado expuesto sin perjuicio de la valoración de la prueba que se realiza en la presente resolución, por lo que procede desestimar de igual forma este motivo articulado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.- Sobre la Guarda del hijo común de los litigantes, Jesus Miguel nacido el NUM000 de 2.010, y sobre la pretensión del recurrente de que se establezca una custodia compartida del menor por parte de ambos progenitores.

Damos íntegramente por reproducidos los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, y que con la finalidad de una correcta exposición de la presente, reproducimos en su integridad:

1º) El hijo común, Jesus Miguel, padece un trastorno del espectro autista severo (en los criterios clasificatorios de enfermedades psiquiátricas conocida como el DSM-V es: 299.00), con una baja iniciación social y una baja respuesta a las demandas sociales, no se comunica verbalmente (pide las cosas a través de imágenes y, como mucho, cogiendo de la mano y llevando a la persona que se encuentre cerca y te lleva al lugar); presenta conductas repetitivas y alteraciones sensoriales, así como alteraciones de conducta y de regulación de las emociones; el desacuerdo lo muestra mediante el lloro, no hace peticiones.

2º) En fecha 06/10/2017 se dictó, por este Juzgado Auto de protección integral de la mujer en las diligencias urgentes 245/17, en el que se establecieron medidas civiles, que fueron prorrogadas por el Auto, dictado por este Juzgado, de 11/01/2018, que eran las siguientes:

a) En el que se atribuía la guarda del menor a la madre, la Sra. Visitacion.

b) Se estableció un régimen de visitas a favor del Sr. Sebastián, los días de lunes a jueves de 18 a 20 horas recogiendo al menor en las inmediaciones del domicilio y le sería entregado por la trabajadora social que atendiese al menor todos los días y a las 20 horas sería entregado por una tercera persona en el

portal de la madre. Los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, siendo el procedimiento de recogida y entrega el mismo al expuesto.

c) En concepto de pensión de alimentos, el Sr. Sebastián debía satisfacer a la Sra. Visitacion la suma de 150 euros mensuales.

d) Se atribuyó el uso del domicilio familiar a la progenitora custodia en razón a que se otorgaba la custodia del menor.

3°) El informe del EATAF, elaborado por el psicólogo del equipo técnico, tras la correspondiente evaluación de los progenitores y del menor (así como de la trayectoria familiar) concluye que existen modelos contrapuestos en la manera de actuar de los dos progenitores; es decir, se constata una disparidad en la manera que cuidan a su hijo cuando lo tienen consigo.

En síntesis se ha detectado que el padre de Jesus Miguel realiza una escasa asunción del alcance de las limitaciones de su hijo (respecto a sus capacidades y su vulnerabilidad), lo que origina la creencia que Jesus Miguel tiene una facilidad adaptativa a los cambios cotidianos y que progresa muy favorablemente en los aspectos comunicativos y en la integración de los hábitos diarios.

En el mismo informe del EATAF, se indica que la madre de Jesus Miguel sí que percibe las Jesus Miguel del hijo; aunque tiende a exacerbar las limitaciones de su hijo.

Asimismo, del mencionado informe, junto con lo afirmado por el mencionado psicólogo en el acto del juicio, se realizó las siguientes valoraciones: la relación entre progenitores es conflictiva lo que interfiere en la relación de cada progenitor con Jesus Miguel, que necesita unas pautas y rutinas comunes en los respectivos domicilios de los progenitores.

4°) EL Sr. Sebastián es gruista de profesión, aunque, durante el año 2017, según lo que se constata en la documentación acompañada por su representación procesal, se encontraba incardinado en un proceso de incapacidad temporal por contingencias profesionales, doc. 11 de la contestación. Aunque, de dicho documento (aportado por el demandado), consta el alta médica, a partir de 17/01/2018, considerándose extinguido el proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales, en la fecha del acto de juicio el Sr. Sebastián se encuentra en situación de desempleo (pudiendo percibir, por tanto, el subsidio de desempleo) aunque ha manifestado (en la prueba de interrogatorio) que ha recurrido el alta de

la Mutua.

El Sr. Sebastián llegó a percibir (según consulta integral acordada en el acto de juicio, que consta en las actuaciones, en el año fiscal NUM000) las siguientes cantidades: por retribución de trabajo por cuenta ajena durante ese año 1.515,98 euros, después 617,40 euros por Incapacidad Temporal, retribución del INSS: 1.000 euros; y por Mutua Universal Administració de Justicie a Calalunya- Administración de Jus ticia en Cataluña En Mugenat, Mutua de Accidentes de Trabajo: 12.193,65 euros. consecuencia, los ingresos referidos supusieron una media mensual de Ingresos por importe de 1.277.25 euros. Y. además, el Sr. Sebastián tenía en cuentas bancarias, en saldo de 31/12/2017, 2.681,61 euros. En cuanto a su capacidad futura de ingresos dependerá de su

concreta situación, en la actualidad se encuentra en situación de desempleo (constando una mínima percepción por subsidio en la situación de desempleo) pero el Sr. Sebastián manifiesta que ha recurrido el alta de la mutua de accidentes de trabajo. Y, en todo caso, en la actualidad, tiene capacidad para trabajar y para llegar a obtener ingresos similares a los que ya obtuvo en el ejercicio fiscal del año NUM000 y que, razonablemente, se debe estimar que, como mínimo, sería de 1.000 euros mensuales.

Resultando que, en el momento del acto de juicio, el Sr. Sebastián no solo debía hacer frente a los gastos habituales de vivienda, ropa, comida, etc; y al pago de la pensión de alimentos de su hijo establecida provisionalmente; sino que, además, abonaba 300 euros mensuales del centro DIRECCION001, al que llevaba a hacer terapia al hijo común, lo que denota su capacidad económica mensual, en el momento del acto del juicio.

Frente a ello, la Sra. Visitacion, durante el ejercicio del año 2017, obtuvo: 7.746,90 euros, como pensionista y perceptora de haberes pasivos y por rentas y dietas exceptuadas de gravamen: 2.756,76 euros, lo que supuso una media de 875,30 euros mensuales. En cuentas bancarias, en saldo de 31/12/2017, la Sra. Visitacion tenía 1129,94 euros. Y según lo declarado en el acto del juicio, percibe 535 euros mensuales (por 14 pagas) y 226 euros en 12 pagas; resultando que, por aplicación de la Ley de la Dependencia, por el hijo común, percibe 387 euros mensuales.

Ciertamente la Sala Civil del TSJC, viene precisando (SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema surge como expone la sentencia del TSJC de 25-7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada supuesto.

A raíz de los hechos que se declaran como probados y del resultado global que ofrecen las pruebas practicadas en la primera instancia y de forma fundamental del resultado y valoración que contiene el Informe del EATAF ratificado en la vista celebrada en la primera instancia por el Psicólogo Sr. Elias, así como del Informe de la perito Psicóloga Sra. Tarsila igualmente ratificado en el acto de la Vista, es la madre la que viene llevando el peso de la dinámica de la escuela DIRECCION002, la que conoce las rutinas y estructuras de la conducta del hijo común menor de edad y la que tiene adaptado el domicilio a las necesidades del menor, quien además viene participando en todas las actividades programadas, llegando a la conclusión de que en ese momento no resulta adecuado al no ser beneficioso para el menor introducir cambios en la guarda como sería el establecimiento de una custodia compartida, y más teniendo en cuenta que el hijo común de los litigantes requiere de una educación especial y pautada, pudiendo representar un inconveniente la disparidad en los criterios que deben aplicarse en las terapias y en las rutinas que se implanten por los progenitores como se ha puesto de manifiesto en alguna ocasión.

Frente a la rotundidad de la fundamentación que contiene la sentencia recurrida, valorando conforme a las normas de una sana crítica el conjunto del material probatorio incorporado a las presentes actuaciones, incluida la totalidad de la documental aportada a las presentes actuaciones, se mantiene por el recurrente que procede el establecimiento de una custodia compartida de unos progenitores que mantienen una relación al menos sumamente conflictiva, con disparidad de criterios en lo relativo a las rutinas del hijo menor Jesus Miguel que presenta un trastorno del espectro autista severo (en los criterios clasificatorios de enfermedades psiquiátricas conocida como el DSM-V es: 299.00), con una baja iniciación social y una baja respuesta a las demandas sociales, argumentando una serie de pruebas tales como la documental consistente en WhatsApp entre los progenitores ahora litigantes, o la consistente en justificante de asistencia médica acreditativa de que el menor acude en compañía de su padre a una determinada consulta médica o cualquier otra acreditativa de la falta de comunicación de los progenitores a la hora de pautar las rutinas y necesidades del hijo común, que es el bien a proteger en el presente procedimiento, por lo que en forma alguna desvirtúa la correcta valoración de la prueba que al respecto se realiza en la sentencia recurrida, por lo que debemos desestimar en su integridad este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recurrida y consiguientemente confirmar la guarda unipersonal del menor a favor de la madre.

Confirmado el pronunciamiento que atribuye a la madre demandante la guarda del hijo menor de edad, no procede entrar a conocer de las medidas solicitadas por el recurrente para el caso de que se estableciera una custodia compartida del hijo menor, tales como la atribución de uso de la vivienda familiar.

QUINTO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común, Jesus Miguel nacido el NUM002 de 2.010 y que padece un trastorno del espectro autista severo.

La sentencia recurrida eleva la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común a la suma de 250,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores en la proporción del 50 % cada uno de ellos.

Por su parte, el recurrente Sr. Sebastián, alega que en el momento de interponerse el recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, se encuentra de alta de Incapacidad Temporal y a la espera de ser intervenido, encontrándose a la espera de la Incapacidad temporal, lo que en forma alguna desvirtúa cuanto se expone en la sentencia recurrida respecto a los ingresos obtenidos en el ejercicio de 2.017. De todas formas del Informe de Vida Laboral aportado en esta alzada como consecuencia de la prueba acordada en esta segunda instancia (consulta telemática), se desprende con nitidez que el Sr. Sebastián desde el mes de mayo de 2.019 se encuentra trabajando para la entidad mercantil DIRECCION003., habiendo incumplido el requerimiento que le fue realizado a través de su representación en las presentes actuaciones para que aportara las nóminas que viene percibiendo por su trabajo por cuenta ajena, contrato de trabajo y horario laboral en la forma acordada por Auto de 5 de noviembre de 2.019, lo que ha de llevar a la presunción de que efectivamente, en principio, percibe por su trabajo una cantidad que justifica la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes que se establece en la sentencia objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos.

Por su parte, la Sra. Visitacion percibe una prestación de incapacidad de 553,35 Euros mensuales y 229,73 Euros mensuales por la Ley de Dependencia, lo que supone una cantidad de 783,08 Euros mensuales, que se eleva hasta una cantidad aproximada a los 900,00 Euros mensuales si se tiene en cuenta el prorrateo de las dos pagas extras que percibe por la prestación de incapacidad, (a su vez acredita de forma documental la obligación que le asiste de hacer frente a dos prestamos personales de 95,96 Euros mensuales y 124,28 Euros mensuales).

Igualmente, consta acreditado que el menor cobra una prestación de la Ley de Dependencia de 387,64 Euros mensuales con los que la madre viene abonando el Colegio DIRECCION002 que asciende a la suma de 233,00 Euros más 30,00 Euros de AMPA, de otro lado el menor al margen de los gastos ordinarios tiene otros como logopeda.

Finalmente, debe valorarse que los ahora litigantes son propietarios en común y pro indiviso de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sita en DIRECCION000, C/ CALLE000 nº NUM001 y plaza de Parking, adquirida mediante escritura de compraventa de 4 de julio de 2.002, la cual carece de carga hipotecaria al haber amortizado la totalidad de la cuantía del préstamo hipotecario formalizado en su momento para la adquisición de dicha vivienda

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, de los ingresos que perciben los ahora litigantes (si bien por parte del padre hemos de partir de que cuenta con trabajo desde el mes de mayo de 2.019 y de que ha incumplido el requerimiento de aportar las últimas nóminas), así como de los gastos del menor, su situación de incapacidad y necesidad especial que representa su enfermedad, y valorando la atribución de uso de la vivienda familiar a la madre en razón de la guarda del hijo menor de edad, entendemos que la cuantía de la Pensión de Alimentos de Jesus Miguel, es correcta y ajustada a las referidas circunstancias por lo que procede mantener la cuantía de la referida pensión alimenticia que se establece en la sentencia recurrida y consiguientemente, desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada pese a desestimarse el recurso de apelación, al apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho en lo relativo a la correcta determinación de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común, dada la enfermedad que se padece por el hijo común en relación con la situación económica de los progenitores y la necesidad de valorar al respecto la atribución de uso de la vivienda familiar que la sentencia recurrida atribuye a la esposa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Sebastián, contra la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2.019, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 120/17, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, seguidos a instancia de DOÑA Visitacion, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada uno de los litigantes hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.