Sentencia CIVIL Nº 270/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 178/2020 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00270/2020

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927620309 Fax:927620315

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AMD

N.I.G.10067 41 1 2019 0000681

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CORIA

Procedimiento de origen:SCT SEPARACION CONTENCIOSA 0000392 /2019

Recurrente: Hugo

Procurador: ANA MARIA FERNANDEZ FABIAN

Abogado: ALBERTO JOSÉ CLEMENTE PEREZ

Recurrido: Celsa

Procurador: ANA MARIA MATEOS HERNANDEZ

Abogado: JESUS ANDRES DE JORGE LUIS

S E N T E N C I A NÚM. 270/20

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =

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Rollo de Apelación núm. 178/20 =

Autos núm. 392/19 (Separación Contenciosa) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria =

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de mayo de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Separación Contenciosa núm. 392/19 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria, siendo parte apelante el demandado, DON Hugo, representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Fabián, viniendo defendido por el Letrado Sr. Clemente Pérez; y, como parte apelada, la demandante, DOÑA Celsa,representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mateos Hernández, viniendo defendida por el Letrado Sr. De Jorge Luis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria, en los Autos núm. 392/19, con fecha 28 de noviembre de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ACUERDO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Celsa, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateos Hernández, frente a D. Hugo.

En su virtud debo declarar y declaro la separación matrimonial del matrimonio contraído entre Dª Celsa, Y D. Hugo, en Pescueza (Cáceres), el día 10 de septiembre de 1972 con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, con la adopción de las siguientes medidas definitivas:

La atribución del uso de la vivienda sita en Coria (Caceres), CALLE000 nº NUM000 a Doña Celsa, así como el ajuar domestico existente en la misma; y la atribución del uso de la vivienda sita Coria (Caceres), PARAJE000, parcela NUM001, a Don Hugo, así como el ajuar domestico existente en la misma.

El establecimiento de una pensión compensatoria vitalicia a favor de Doña Celsa y a cargo de D. Hugo, por importe de 400 € (cuatrocientos euros) mensuales, que serán 800 euros en los meses en los que cobre pagas extraordinarias el mismo, que será abonada entre los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal fin se designe por la Sra. Celsa. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiere sustituirle, siendo la primera actualización en fecha 1 de diciembre de 2020.

La presente resolución se dicta sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal del demandado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario y, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal de la demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; en fecha 2 de marzo de 2020 la Sala dictó auto inadmitiendo la práctica de prueba propuesta para la alzada por la parte apelante; y no considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día cuatro de mayo de dos mil veinte, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de procedimiento de Separación Contenciosa promovidos por D.ª Celsa frente a D. Hugo, declara la separación matrimonial del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando las siguientes medidas definitivas: (i) la atribución del uso de la vivienda sita en Coria (Cáceres), CALLE000 nº NUM000 a D.ª Celsa, así como el ajuar domestico existente en la misma; y la atribución del uso de la vivienda sita Coria (Cáceres), PARAJE000, parcela NUM001, a Don Hugo, así como el ajuar domestico existente en la misma; (ii) el establecimiento de una pensión compensatoria vitalicia a favor de D.ª Celsa y a cargo de D. Hugo, por importe de 400€ mensuales, que serán 800€ en los meses en los que cobre pagas extraordinarias el mismo, que será abonada entre los días 1 al 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal fin se designe por la Sra. Celsa; dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que marque el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que en el futuro pudiere sustituirle, siendo la primera actualización en fecha 1 de diciembre de 2020. Ello, sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Disconforme el demandado, que en primera instancia fue declarado en situación procesal de rebeldía, se alza en apelación impugnando los pronunciamientos relativos a la atribución del uso del domicilio conyugal y del otro inmueble, así como la pensión compensatoria. Alega, en breve síntesis, los siguientes motivos:

Primero.- Impugnación de la atribución del uso del domicilio familiar:Afirma que la demandante ha estado residiendo durante algún tiempo en la vivienda de campo que la sentencia atribuye al demandado, habiendo sido aquella quien tuvo interés en construirla. Más, con independencia de quien decidiera su construcción y lo planteado en la demanda, se debería tener en consideración el estado de salud de D. Hugo. Aduce en este sentido que el demandado no pudo presentar defensa en el procedimiento debido a sus constantes pérdidas de memoria.

Concluye afirmando que, atendiendo a su estado de salud, la vivienda en zona urbana en CALLE000, número NUM000 debería ser atribuida al demandado.

Segundo.- Impugnación de la pensión compensatoria decretada en beneficio de Doña Celsa: Subraya que la cuantía establecida de la pensión compensatoria alcanza casi el 50% y se aleja del criterio máximo jurisprudencialmente aceptado del 35% de los ingresos del perceptor de la pensión, y no tiene en cuenta todas las circunstancias que la actora ha silenciado.

Añade que además de los pagos habituales de suministros y consumos domésticos, tienen contraída una obligación de pago de una hipoteca con la entidad BBVA, con recibos de 214,67€ mensuales en la actualidad y con vencimiento el 30 de junio de 202; hipoteca que también conlleva otros productos bancarios. Afirma que es lógico entender que las dos partes contratantes deber asumir esa obligación hasta su vencimiento, pero al no haberse planteado en la demanda, la sentencia no recoge nada al respecto.

Destaca que la demandante omite el trabajo en precario que está realizando en el número 9 de la Plaza de España, de Coria, provincia de Cáceres, así como la posibilidad de solicitar una pensión no contributiva. El equilibrio económico deberá tener en cuenta no solo la pensión de escasa cuantía del demandado, sino también el patrimonio y los ingresos que obtiene y puede obtener la demandante.

Concluye afirmando que se deberán tener en cuenta estos hechos, ajustando la pensión compensatoria a la realidad de los ingresos de cada uno de los cónyuges en la actualidad y determinando cómo se hará frente a las obligaciones de pago de hipoteca, IBI y otros relacionados con los inmuebles, dado que no existe convenio alguno.

Termina interesando que se fije dicha pensión compensatoria en un porcentaje del 25% de los ingresos del demandado; de manera que si los ingresos de D. Hugo son de 812,68€, la pensión compensatoria debería establecerse en la suma de 203,18€ mensuales, duplicando la cantidad cuando perciba pagas extraordinarias.

Al recurso se opuso la parte demandante, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Sobre la atribución del uso del domicilio familiar y del otro inmueble.

Con carácter previo es necesario señalar que nos encontramos ante un matrimonio del que nacieron tres hijos -D.ª Esperanza, nacida en Coria el NUM002 de 1974, D.ª Flora, nacida en Cáceres el NUM003 de 1977 y D. Higinio, nacido en Cáceres el NUM004 de 1983-, todos ellos mayores de edad y económicamente independientes. Por tanto, la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración por vía del presente recurso de apelación, esto es, la atribución del uso del domicilio familiar ( artículo 96.3 Código Civil), no es cuestión de ius cogenso derecho necesario, al no afectar a menores, sino de naturaleza exclusivamente económica. De ello se desprende: (i) que el cónyuge que pretenda su atribución deberá solicitarlo, vía demanda o reconvención, con carácter preclusivo; (ii) que la ponderación del interés protegible no puede ser introducida por el tribunal de oficio en ninguna de las instancias; y (iii) que la prueba de dicho interés correrá a cargo de quien pretenda la atribución.

Pues bien, la apelante fundamenta su recurso en el estado de salud del demandado, que -según se afirma- sufre de constantes pérdidas de memoria.

Sobre este extremo hemos de hacer referencia a la prohibición de la mutatio libellique rige en general el procedimiento a partir del cierre del período alegatorio ( artículos 400, 412, 414, 426 y 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto del litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( artículo 24 de la Constitución). Así, es doctrina jurisprudencial reiterada que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, quebrantando además los principios de audiencia bilateral y de congruencia (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2000 y 2 de julio de 2002).

Por consiguiente, el estado de salud del demandado no podrá tomarse en consideración al tratarse de una cuestión nueva que no fue planteada en el momento procesal oportuno a causa de la conducta procesal seguida por aquel, que conllevó su declaración a la situación procesal de rebeldía voluntaria, solo a él imputable.

Expuesto lo anterior, sobre la atribución de la vivienda familiar cuando los hijos sean mayores de edad o no los haya, el Tribunal Supremo ha argumentado (entre otras, sentencias de 11 de noviembre de 2013, 17 de junio de 2015 y 17 de marzo de 2016) que en estos casos deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado.

Y en cuanto a lo que ha de entenderse como interés más necesitado de protección,el Alto Tribunal indica que 'como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge. Todo ello, dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas del cónyuge más desfavorecido, por un tiempo prudencialmente fijado por el Juez'( sentencia de fecha 12/02/2014).

Descendiendo al caso concreto este tribunal estima que el interés más necesitado de protección es el de la demandante; primero, por sus circunstancias económicas, al no constar que tenga ingresos; y segundo, porque de la consulta patrimonial practicada al Sr. Hugo este aparece como titular de un vehículo, lo que le proporciona una posibilidad real de desplazamiento en el supuesto de que las partes pactasen que sea el demandado quien utilice la vivienda de campo. Decimos esto porque en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso entre los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2012). En consecuencia, al no ser la vivienda de campo el domicilio familiar y, por tanto, no ser aplicable la doctrina en relación con el cónyuge más necesitado de protección, la Sala no puede decidir sobre el uso de dicho inmueble, que no debe atribuirse a ninguna de las partes, sin perjuicio de los acuerdos que lleguen entre ambas sobre su utilización o, en su caso, sobre la venta de la misma.

TERCERO.- Pensión Compensatoria.

La solicitud de pensión compensatoria no forma parte de las decisiones que debe tomar el Juez de manera obligatoria al dictar una sentencia de separación o divorcio ( artículo 91 del Código Civil), sino que al ser materia regida por el principio dispositivo y de rogación, le afecta el de preclusión de alegaciones y prueba ( artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En consecuencia, y partiendo de lo ya dicho a este respecto en el fundamento jurídico anterior, las alegaciones de la recurrente relativas a la existencia de cargas impositivas (IBI) e hipotecaria no podrán ser tomadas en consideración al tratarse de cuestiones nuevas que no fueron planteadas en el momento procesal oportuno a causa, repetimos, de la conducta procesal seguida por el demandado, que conllevó su declaración a la situación procesal de rebeldía voluntaria, únicamente imputable a él. Por lo mismo ha de excluirse la petición de distribución entre las partes del pago de los recibos de hipoteca e IBI.

En cuanto a la pensión compensatoria, el artículo 97 del Código Civil regula la pensión por desequilibrio económico, que se configura como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello a través de un cotejo comparativo tanto temporal, 'en relación con su anterior situación en el matrimonio', como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte, y ello sin perjuicio de las demás previsiones establecidas en el precepto y que afectan, no al nacimiento del derecho, sino a su cuantificación económica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2013). Por lo tanto, y como viene reiterando este Tribunal, la pensión compensatoria no constituye un instrumento de indiscriminada nivelación o, al menos, aproximación de las distintas economías de los esposos que haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial; la finalidad la misma, como ha quedado dicho, es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto alcanza el grado de independencia económica que presumiblemente hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, al haber constituido este -con carácter general, por su dedicación a la familia- un obstáculo, impedimento o rémora para su acceso al mercado de trabajo o progresión en el mismo.

Así, en el trance de analizar la oportunidad o no de establecer una pensión compensatoria, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de mayo de 2013 declara que el artículo 97 del Código Civil exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, subrayando la sentencia del Tribunal Supremo 864/2010, de Pleno, de 19 de enero, que la pensión compensatoria 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'. (...). Una de las circunstancias que el artículo 97 exige tener en cuenta es el caudal y medios económicos y necesidades de cada uno de los cónyuges y ella es la que tiene en cuenta la sentencia porque 'la actora sufre un desequilibrio al no poder capitalizar en su haber los importantes ingresos periódicos del demandado'. Ahora bien, la cuantía del patrimonio no es determinante por si sola para justificar un eventual derecho a la pensión ni resulta directa y obligadamente del matrimonio. Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial (...)'.

En el caso concreto, D.ª Celsa se ha dedicado desde el momento mismo del matrimonio al cuidado de la familia y de la casa (más de 40 años), a salvo de un corto período de tiempo de dos años y cinco meses en los que estuvo trabajando fuera de ella. La Sra. Celsa cuenta en la actualidad con 69 años de edad, por lo que es impensable que la misma pueda acceder al mercado laboral al encontrarse ya en edad de jubilación; y puesto que no ha trabajado fuera de casa, salvo ese breve período de dos años y cinco meses, tampoco podrá ser beneficiaria de una paga de jubilación o sustitutiva pues no ha cotizado para ello. En definitiva, es merecedora de la pensión solicitada.

La economía familiar, por otra parte, ha dependido siempre de los ingresos del esposo, a lo que ha coadyuvado desde luego el que la esposa se dedicara al cuidado de los hijos.

D. Hugo es pensionista y percibe 14 pagas de 812,68€, más el complemento establecido en su plan de pensiones (véase la consulta patrimonial integral del mismo). No consta que D.ª Celsa tenga ingresos de ningún tipo y tampoco patrimonio.

Teniendo en cuenta lo anterior, la cuantía fijada por la sentencia de instancia nos parece acertada, más no así el carácter indefinido de la misma por cuanto este tribunal no alberga duda alguna de que cuando se liquide el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales se mitigará y corregirá ese desequilibrio económico, permitiéndole a D.ª Celsa un patrimonio que influirá decididamente en el reequilibrio patrimonial. De ahí que estimemos adecuado que la liquidación de la sociedad de gananciales constituya el límite temporal de la pensión compensatoria.

CUARTO.-Costas procesales.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia, y conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hugo contra la sentencia núm.- 140/2019, de 28 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Coria en autos núm. 392/19, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSparcialmente la indicada Resolución en los dos siguientes sentidos: (i) se deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda sita Coria (Cáceres), PARAJE000, parcela NUM001, que no debe atribuirse a ninguna de las partes, sin perjuicio de los acuerdos que lleguen entre ambas sobre su utilización o, en su caso, sobre su venta; y (ii) se fija como límite de la pensión compensatoria la liquidación de la sociedad legal de gananciales. SE CONFIRMAla Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos. Todo ello, sin efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.