Sentencia CIVIL Nº 270/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 214/2018 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000270/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 12 de mayo del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 214/2018, derivado
del Procedimiento Ordinario nº 104/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ;
siendo parte apelante, el demandante , Agapito Y Casiano , representado por la Procuradora Dª Uxua
Arbizu Rezusta y asistido por el Letrado D. Bixente Nazabal Auzmendi; parte apelada, la demandada , ZQ
ZONAQUATRODISEÑOINTERIOR, representada por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistida por el
Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 11 de diciembre del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 104/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se DESESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por la empresa SAENZ-TORRE CAPELLAN, como propietaria del Bar Zikos de esta localidad, contra ZQ ZONAQUATRODISEÑOINTERIOR, y por tanto, se ABSUELVE libremente a la demandada de cuantos pedimentos se contienen contra ella en el escrito de demanda, con expresa condena en costas a la parte actora; y se ESTIMA, INTEGRAMENTE, la reconvención formulada por ZQ ZONAQUATRODISEÑOINTERIOR contra la parte actora, y por tanto, se CONDENA a la demandante reconvenida a abonar a la demandada reconviniente la cantidad de TRES MIL TRESCIENTOSOCHENTA Y TRES CON CUARENTA Y CINCO Euros (3.383,45 €), más los intereses legales correspondientes, con expresa condena en costas a la actora reconvenida'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Agapito Y Casiano .



CUARTO.- La parte apelada, ZQ ZONAQUATRO DISEÑO INTERIOR, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 214/2018, en el que por auto de fecha 14 de septiembre de 2018 se inadmitió la prueba solicitada por la parte apelante, habiéndose señalado el día 16 de enero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) El día 10 de diciembre del 2015 la sociedad civil 'Sáenz-Torre Capellán', cuyo objeto es desarrollar la actividad de hostelería explotando el Bar Zikos, sito en el núm. 53 de la calle Irunlarrea de Pamplona, contrató a la entidad mercantil ZQ Diseño Interior, S.L.U, en adelante ZQ, la realización de los trabajos de eliminación de barreras arquitectónicas, sustitución del ventanal de fachada y revestido de parámetros verticales con material cerámico, conforme al presupuesto de fecha 19/11/2015, en el que se fijó un precio de 11.798,78, cobrando ZQ la cantidad de 1.000 euros por la elaboración de los planos de ejecución y la gestión de la licencia de obra.

No conforme con la ejecución de las obras, el día 6 de febrero de 2017 la sociedad civil presentó demanda contra ZQ, solicitando su condena a pagar la cantidad de 8.731,43 euros, alegando que a pesar de haber sido requerida no había subsanado los defectos de los que adolecía la obra ejecutada, señalados en el informe pericial del Sr. Marcial (documento núm. 1 demanda), limitándose a mandar a su metalista que puso en la carpintería metálica cinta de neopreno que nada resolvió, no obstante lo cual presentó el 9 de febrero de 2016 la certificación final de obra (documento núm. 2 demanda), lo que había generado unos daños y perjuicios de 6.940,63 euros, por el coste de los trabajos de reparación de los defectos, más la cantidad de 1.790,80 euros por la factura de sustitución de la persiana (documento núm. 3 demanda).

a.1 En primer lugar, en el informe pericial del Sr. Marcial se señala que los trabajos contratados 'incluían los remates en encuentros generados en la obra por la intervención' y que la demandada 'entregó a los propietarios, como documentación para realizar la obra, únicamente un presupuesto en el que figuraban las partidas a ejecutar' pero 'no se entregaron planos generales ni de detalle de la misma'.

a.2 En segundo lugar se relacionan los siguientes defectos: - Una 'vez terminada la colocación y enlechadas las juntas (.) en la zona de las guías de la persiana, las juntas de la cerámica estaban desfasadas a un lado y otro de la guía, suponiendo un daño estético en la entrada del local' y 'la lechada de las juntas comenzó a tornarse blanquecina según zonas, de forma no uniforme, cuando la lechada contratada debía ser de color negro'.

- La carpintería exterior, realizada con perfiles de hierro y que se ha pintado con esmalte, 'está formada por superposición de perfiles, por lo que los marcos no tienen una completa planeidad y existen resaltes en los cambios de perfil'.

La carpintería 'ha sido recibida en sus extremos directamente mediante albañilería, contando además con perfiles de soporte en los quiebros de 90 grados'.

Dado que en la zonas de paso 'las carpinterías' carecen de 'zapata en la parte inferior para evitar resaltes y posibilitar la entrada a pie llano, no son estancas en la zona baja de las mismas'.

- En los 'junquillos se alojó un vidrio de seguridad con cámara aislante térmica y lámina acústica de 4+4/10/4+4 mm de espesor', sellados con silicona, colocándose 'burletes de neopreno' y 'un angular sobre el perfil inferior del quiebro de 90º existente junto a la hoja de 50 cm, por lo que se acusa aún más la falta de planeidad de la carpintería en los cambios de perfil'.

a.3 En tercer lugar, se relacionan los defectos en la carpintería: - Dada 'la estructura y tipo de perfiles utilizados no existe una planeidad completa en la misma, produciéndose resaltes entre los cambios de tipo de perfil'.

- La 'pletina de la hoja batiente de la entrada principal, que hace de tope para el cierre, ha quedado más corta que la hoja, faltándoles 1,2 cm. en la parte superior y 1 cm. en la parte inferior'.

- En 'cuanto al abisagrado de la puerta principal en el hueco 140 cm., los pernos son diferentes en ambas hojas, siendo mayores los de la hoja de 90 cm. por su mayor peso, quedando una vista irregular al tener una vista frontal de la entrada'.

En 'la zona izquierda de la carpintería, la perfilería se ha recibido directamente al cerramiento de ladrillo existente, sin mediar perfil de transición con anchura suficiente para evitar que queden ocultos 3 cm. del marco'.

- Al 'mirar de perfil la hoja de 90 cm. de la entrada principal, se puede observar que está curvada, con una mayor separación con respecto al marco en los extremos superior e inferior'.

- Al 'entrar excesivo aire por la puerta de entrada, ya que está curvada, el constructor ha colocado un burlete de neopreno en el marco, por lo que la hoja ya no se cierra'.

- El 'cajeado realizado para la cerradura en el marco, está realizado de forma muy deficiente e irregular, con un corte que no es recto y se abre en la zona inferior'.

a.4 En cuarto lugar, establece una serie de conclusiones, entre otras: - En 'la carpintería metálica, la acumulación de defectos observados (falta de planeidad, falta de estanqueidad, pernios diferentes, hoja curvada) hace que éstos no son reparables de forma puntual si una sustitución completa de la misma, para lograr una buena calidad en la misma y que no sea un conjunto de reparaciones'.

- El 'resultado es que se ha colocado una carpintería cuya calidad constructiva y técnica no va acorde con la calidad de los vidrios'.

- La 'sustitución de la carpintería por otra que mejore las condiciones de estanqueidad con burletes de goma, bien sea carpintería tipo Forster o similar, tiene la agravante de que los vidrios colocados ya no se pueden recolocar, puesto que cambia el tamaño de los perfiles y ya no encajarían'.

- Las 'juntas desfasadas deberían seguir una misma línea y no es un defecto tolerable, y para su reparación es necesario picar la mocheta de la fachada, a partir de la guía de la persiana para volver a azulejar de nuevo'.

- Los 'propietarios del local, que no son técnicos con conocimiento en materia de edificación, depositaron su completa confianza para la reforma del mismo en la empresa ZQ Diseña Interior, la cual no facilitó ninguna información a su cliente sobre las características técnicas y estéticas de la carpintería a colocar, ni tampoco enseñó una muestra de la sección de la misma para contrastar la calidad que deseaban colocar'.

Y en relación a las deficiencias en la persiana, alega la actora que su aseguradora Reale emitió informe el día 31 de diciembre de 2015 (documento núm. 3 demanda), en cuyo folio 35 se indica que '.... durante los trabajos de picado y alicatado (.) se desmontó la caja de la persiana y cayeron cascotes dentro de la caja que provocaron que, al cerrar el Asegurado la persiana, se metieran varios cascotes en el interior de la caja y estropeasen un total de 14 láminas metálicas ciegas. (.) Hay que indicar que la reparación de la persiana no es viable ya que en la actualidad no existe en el mercado el mismo tipo de lama ya que ese tipo de machimbrado ya no se fabrica.

(.) Puestos en contacto telefónico con el causante nos informa que se ha dado parte a su compañía de seguros Mapfre', habiendo remitido carta de reclamación por los perjuicios a la citada aseguradora, quien la recibió el 14 de enero, acompañándose la factura por salida de urgencia para desatascar la persiana ya que no podía cerrar el local, que no se reclama al estar girada a la aseguradora.

b) Tras señalar que la obra contratada consistía en la reforma de la fachada del Bar Zikos, para cambiar su aspecto (retirando sus partes ciegas a fin de que fuera más visible desde el exterior), a cuyo fin se sustituía la carpintería existente por una nueva de hierro natural (material más barato) con grandes espacios de luz que permitieran aprovechar al máximo la luz natural y el cambio del revestimiento cerámico existente que estaba en malas condiciones por las limpiezas sufridas para la eliminación de pintadas y grafitis, y la mejora de los accesos o entrada eliminando la barrera arquitectónica existente (escalón de 20 cm), se opuso la demandada alegando, en primer lugar, que la obra se entregó correctamente finalizada en el mes de enero de 2016, conforme al tipo de material utilizado y el presupuesto, sin que el Bar haya dejado de funcionar en ningún momento, razón por la cual remitió en el mes de febrero la factura por la certificación final de la obra (documento núm. 5 contestación), por lo que reclama en la reconvención la cantidad de 3.383,45 euros y aunque hubo una incidencia por la supuesta caída de un cascote en la guía de la persiana, el día 11 de diciembre de 2015 se procedió a su reparación y a dejarla en funcionamiento por parte de la empresa señalada por la actora (Metálicas Iratxe S.L.), que pasó la oportuna factura por su intervención.

En segundo lugar, que en la demanda no se solicita la reparación de los defectos sino una indemnización por su valor, sin que hasta el momento de la presentación de la demanda hubiera recibido reclamación alguna por las supuestas deficiencias de la obra realizada, ni por los daños supuestamente causados en la persiana que han obligado a su sustitución.

En tercer lugar, que aunque existieran las deficiencias que se denuncian, no tendrían entidad suficiente para suponer el incumplimiento contractual ni para que su reparación pase por la demolición y cambio de toda la carpintería metálica, cristalería y revestimiento cerámico de la fachada, intentando la actora que le salga gratis una obra que supone la eliminación de barreras y cambio casi total de la fachada de su Bar , 'con un diseño mucho más adecuado que supone una mejora evidente', ya que solicita una indemnización de 8.731,43 euros, que es más de lo abonado hasta la fecha (7.139,39 euros), y sin decir nada del resto de la factura que falta por pagar (3.383,45 euros).

Por otro lado, la demandada hace hincapié en que el Sr. Marcial elaboró su informe tras visitas realizadas al Bar los días 9 y 18 de diciembre de 2015, cuando la obra estaba en plena fase de ejecución (finalizó a mediados de enero de 2016), por lo que no versa sobre la obra ejecutada, dándose la circunstancia de que las supuestas deficiencias se refieren sustancialmente a cuestiones de acabado (falta de planeidad de la estructura de hierro, pernios de diferente tamaño en las puertas, pequeño curvamiento en una hoja, ajuste de cierre, corte no recto en el cajeado de la cerradura) que no pueden suponer un incumplimiento contractual.

Posteriormente, como había anunciado en el escrito de contestación, aportó un informe pericial elaborado por el Sr. Plácido .

b.1 En primer lugar, en el citado informe se señala que en 'las partidas del presupuesto contratado los únicos remates contemplados son los de escayola y el de chapa para el cajón de la persiana' y que sorprende que la actora 'no conociese la memoria valorada (memoria, planos y presupuesto) en la que se dibujaban el nuevo acceso y composición de la fachada, porque fueron los documentos con los que se justificaba el cumplimiento de normativa a la hora de solicitar licencia'.

b.2 En segundo lugar, en relación a los defectos señalados en el informe del Sr. Marcial : - En 'la Toto que aporta una de las juntas de la cerámica tiene un ligero desfase a un lado y otro de la guía de la persiana, casi inapreciable y desde luego no es un daño'.

En 'el lado izquierdo las juntas están al mismo nivel, en el lado derecho en el que la pared está ligeramente desplazada a un lado y otro de la guía, una de las juntas entre las piezas del alicatado está ligeramente más alta que el resto. Desnivel que no supone defecto alguno y que resulta inapreciable al no estar las baldosas en el mismo plano'.

En las ampliaciones podemos comprobar que el 'daño estético' resulta inapreciable.

- La 'carpintería colocada de hierro pintado se corresponde con lo contratado y ofertado'. En la memoria se dice que es de 'hierro natural esmaltado'; en el plano de la fachada se describe como 'carpintería metálica pintada' y, en el presupuesto se valora el precio de 'esmalte en carpintería metálica de fachada'.

La 'carpintería con perfiles de hierro se arma soldando entre sí los perfiles conformados y con llantas para hacer de batientes. La soldadura para ser efectiva tiene que hacerse con aporte del material a soldar, por lo que o bien se deja un espacio entre ellos para introducirla o se pone por fuera y quedando resaltada al exterior'.

La 'foto que se aporta en el informe del Sr. Marcial corresponde a la fase de montaje, antes de sellar la junta y pintar los perfiles'.

En 'la carpintería terminada no se aprecia defecto alguno ni destacan las soldaduras'.

- No es incorrecto que 'la carpintería se haya recibido directamente a la fábrica y que en sus encuentros a 90º se usasen perfiles de soporte', siendo la forma correcta de hacerlo y es la que se había dibujado en planos. 'Si se hubiese colocado un premarco como parece indicar, se habría reducido la zona acristalada del local. No hay ningún defecto o incumplimiento de lo contratado'.

En 'cuanto a la falta de zapata en la parte inferior de las puertas es algo obligado para evitar tropiezos en el acceso y no se coloca en ningún local o portal de viviendas'.

La 'puerta no es estanca, ni se contrató así, tampoco es necesario que lo sea, porque está elevada 20 cm. sobre el nivel de la acera, retranqueada 2,23 metros de la fachada que, además, tiene un voladizo de casi 2 metros y el toldo, resultando imposible que se produzcan entradas de agua desde el exterior'.

- En cuanto a los vidrios se 'plantea nuevamente las cosas como si la obra realizada no fuese correcta o no se correspondiese a lo contratado, cuando lo que realmente se ha colocado es incluso superior y más costoso'.

En 'proyecto sólo se habla de que la carpintería tenia un hueco con doble puerta con cerradura y tirador y que el vidrio era 4+4/10/4+4'.

En la obra 'las dos hojas de entrada se han hecho asimétricas (una de 90 cm. de ancho y otra de 50 cm.), pero además se ha hecho practicable la ventana lateral, con dos hojas con sus correspondientes bisagras y herrajes (que no estaban en los planos ni el presupuesto) y el vidrio colocado incorpora aislamiento acústico'.

Las 'dos puertas de acceso se hicieron asimétricas (con una hoja practicable de uso habitual de 90 cm. y otra auxiliar de 50 cm.), el lateral exterior de la carpinteria se hicieron dos bastidores o hojas de igual tamaño que podían abrirse hacia el interior del local para dar mas amplitud y versatilidad al bar'.

El 'problema' de las carpinterías metálicas es que las hojas tienen que tener una cierta holgura respecto a los marcos para permitir que, en los días calurosos cuando se dilatan, puedan abrirse. 'Esta holgura, durante los días fríos cuando el metal se contrae, permite una cierta entrada de aire. En las carpinterías de gama alta los perfiles incorporan una serie de pliegues con juntas de goma y escobillas que mejoras su estanqueidad'.

En 'este caso al ser una carpintería realizada con perfiles de hierro, sólo tiene el ajuste que permite la llanta que forma el batiente de la hoja y tienen más filtraciones de aire, que pueden reducirse colocando burletes. Que como son de materiales elásticos, en un primer momento y hasta que se adapten pueden dificultar el ajuste y cierre de las hojas'.

En el 'quiebro interior de la carpintería se ha revestido con una pieza de chapa en L sobre los perfiles iniciales, quedando la esquina perfectamente rematada'.

b.3 En tercer lugar, en relación a los defectos en la carpintería señalados en el informe del Sr. Marcial : - Como puede comprobarse en el reportaje fotográfico aportado, existe una planeidad completa en la estructura.

- No existe la holgura en la pletina que hace de tope en la entrada principal ni 'desfase o hueco alguno por el interior'.

Es 'posible que lo que quisiera decir es que el batiente o remate exterior de las dos hojas practicables del lateral (no de la entrada principal) se quedó ligeramente corto, pero la holgura es de 0,5 cm. en la parte inferior y de 0,2 cm. en la parte superior, lo que tampoco supone defecto alguno'.

- Como 'las hojas son desiguales (una tiene 90 cm. de anchura y la otra sólo tiene 50 cm.), la puerta más ancha tiene mucho más peso y por tener mayor proporción de anchura respecto a la altura, ejerce mayor palanca sobre las bisagras, es además la hoja de mayor uso (es la que tiene el tirador), mientras que la hoja corta tiene un uso esporádico (normalmente está cerrada, en las fotos de la parte superior de la página pueden verse los pasadores que tiene para fijarla). Estando totalmente justificada la diferencia de las bisagras entre una hoja y otra ya que sus esfuerzos y uso son muy diferentes'.

En 'el plano y las fotografías podemos comprobar la diferencia de tamaño, peso y uso de las dos puertas, lo que justifica la pequeña diferencia en el tamaño de sus bisagras, diferencia inapreciable que no incumple nada ni supone defecto alguno'.

- Nuevamente se presenta como defecto en la zona izquierda de la carpintería 'algo que no lo es, la carpintería se ha colocado bien recibida y dejando la mayor superficie de vidrio e iluminación posibles'.

- La 'hoja no está deformada ni curvada, la que sí está ligeramente 'curvada' es la llanta (chapa) soldada para hacer de batiente no se niveló bien al soldar y está ligeramente despegada en la zona superior e inferior.

Es 'un defecto mínimo, meramente estético'.

Se comprueba 'con el nivel que la puerta no está deformada ni curvada y que lo que ocurre es que la llanta exterior se ha soldado mal aplomada'.

- Como se ha indicado 'las hojas de las carpinterías metálicas precisan tener una cierta holgura respecto a los marcos para permitir los aumentos de tamaño por las dilataciones térmicas. Si se construyen totalmente ajustadas, cuando se calientan se encajan y no pueden abrirse. Por ello, cuando hace frío y el metal se contrae, quedan pequeños espacios por los que puede pasar pequeñas filtraciones de aire. Lo que puede reducirse colocando burletes. Lo que pasa es que los burletes son de caucho o de espuma y cuando se colocan con todo su volumen, pasa un tiempo hasta que se adaptan al hueco existente, por lo que al principio cuesta más cerrar las hojas'.

No es ningún defecto y el ajuste o la dificultar inicial en el cierre de las hojas sólo depende de la consistencia de los burletes que se colocaron. En el momento de mi inspección no había problemas en el ajuste y cierre de las hojas'.

b.4 En cuarto lugar, establece una serie de conclusiones: - La 'carpinteria que se ha colocado es la proyectada y contratada'.

- No 'hay defectos de planeidad en los perfiles'.

- La 'puerta colocada no es estanca, pero eso no es un defecto y es lo contratado'.

- La 'diferencia de tamaño de los pernos para hojas diferentes tampoco es un defecto'.

- La 'hoja de la puerta no esta curvada, sólo esta mal ajustada la llanta del batiente'.

- Las 'holguras son necesarias para usar la carpintería, los burletes colocados se han adaptado a las holguras de la carpintería y funcionan bien, no hay defecto'.

- Que el 'Sr. Marcial opine que la carpintería colocada es de calidad inferior a los vidrios, no supone que sea incorrecta ni que no se corresponda con lo que se contrato'.

En 'su valoración se limita a descontar todo el precio de la carpintería actual, de los vidrios, cerámica, etc. Como si lo colocado no sirviese para nada ni hubiese estado en uso sin problemas desde su instalación'.

En 'resumen, en mi opinión, el informe es un despropósito cuya única justificación es magnificar unas supuestas deficiencias para descontar el precio de todo lo realizado'.

c) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda y estimó la reconvención, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En apoyo de su decisión expone la juez de primera instancia una serie de razones: - Recae sobre la parte actora la carga de probar el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada, una vez entregada la obra, esto es, que la 'carpintería no tiene la calidad contratada, y existen defectos de planeidad o estanqueidad que implican el incumplimiento de la prestación contratada por su parte'.

Valorando 'en su conjunto' la prueba practicada y, 'en particular, los informes periciales en que las partes apoyan respectivamente sus posiciones, conforme a las reglas de la sana crítica, la razón de ciencia dada y los demás elementos probatorios en que se basan', cabe concluir que no se ha acreditado la existencia de las deficiencias alegadas al basarse 'en un informe que ha sido elaborado durante la ejecución de las obras, sin haber finalizado, no apareciendo la razón concluyente de los defectos aducidos, ni correspondiéndose en definitiva con otros elementos probatorios que así lo acrediten', y 'al margen de que no aparece que ello justifique una reparación con el alcance postulado, y que además se solicita por la vía indemnizatoria subsidiaria y no mediante una reparación in natura'.

- Siendo incontrovertido que en el mes de diciembre se produjo durante la ejecución de las obras una incidencia en la persiana del local, con independencia de la fecha exacta, motivando una reparación que fue contratada y sufragada por la demandada, tampoco ha probado la parte actora que se hubiera producido el daño con el alcance pretendido, ni que la forma de su reparación sea la sustitución de las lamas.

d) Recurre la parte actora.



SEGUNDO: a) En el primer motivo del recurso alega la falta de motivación de la sentencia apelada, al optar por el informe del Sr. Plácido 'sin un hilo conductor' que lo explique, no siendo motivación suficiente que el informe del Sr. Marcial 'se sustenta en datos sin finalizar las obras, cuando se acreditan los errores que luego no han sido subsanados'.

b) El motivo se estima.

Con reiteración ha puesto de manifiesto esta Sección que aunque la prueba pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, 'según las reglas de la sana crítica', cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)], teniendo en cuenta que 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional (.)' [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

No basta, por tanto, una fórmula tan genérica como la empleada en la sentencia apelada, ya que para justificar haber optado por el criterio del perito Sr. Plácido la juez de primera instancia simplemente se remite 'a las reglas de la sana crítica, la razón de ciencia dada y los demás elementos probatorios en que se basan'.

Es cierto que como argumento de refuerzo también se alude en la sentencia apelada a que la parte actora se basa 'en un informe que ha sido elaborado durante la ejecución de las obras, sin haber finalizado, no apareciendo la razón concluyente de los defectos aducidos, ni correspondiéndose en definitiva con otros elementos probatorios que así lo acrediten', pero vuelve a tratarse de una fórmula en exceso genérica y, además, tras la declaración de los peritos en el acto del juicio, donde ratificaron sus informes periciales, quedó claro que el hecho de que el Sr. Marcial hubiera visitado las obras antes de su finalización no impedía que pudiera acreditar la existencia de los defectos principales denunciados, pues la carpintería ya estaba colocada (minuto 11:42) y persistían las holguras (minuto 11:47).

Aunque la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE, no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, es necesario que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad, permitiendo la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( sentencia del Tribunal Constitucional 196/88).



TERCERO: a) En el segundo motivo del recurso la apelante imputa a la sentencia del Juzgado haber valorado erróneamente la prueba practicada.

En apoyo del mismo, por un lado, se alega que la demandada no informó previamente de la tipología de la carpintería a colocar, no habiendo tenido acceso la actora a la memoria ni a los planos, y que en el presupuesto de contratación de la obra tampoco se describía ningún aspecto técnico de la misma (respecto a la carpintería sólo la palabra 'cierre', sin saber el material, las medidas etc.), insistiéndose en que la actora planteó 'un cerramiento y confió en la vinculación a la Lex Artis de la demandada, que no ha actuado conforme a la misma y el material utilizado, ni siquiera se corresponde con el precio del presupuesto, no cumpliendo la obra realizada la función para la que fue contratada'; por otro, que 'los errores de estanqueidad, la falta de planeidad, los pernios diferentes, la hoja curvada etc.', recogidos en el informe pericial del Sr. Marcial , errores éstos que a pesar de reconocer que existen el perito Sr. Plácido 'los reconduce indicando que están pintados, etc.', no han sido subsanados y permanecen, 'lo cual conlleva que entren corrientes de aire que incomodan a los clientes y la cuestión estética, no justifique la ejecución de obra realizada'.

Y, a continuación, se hace un repaso del informe pericial del Sr. Marcial contrastándolo con el informe elaborado por el Sr. Plácido , realizando una serie de consideraciones, en síntesis: - Conforme al conocimiento técnico de la construcción, 'esa actividad' requiere por necesidad los remates, pues 'de otro modo atenta a la cuestión estética y la actuación, no sería correcta no se hubiera terminado la actuación. Por eso persiste el error de ejecución' (sic).

- El perito Sr. Plácido señala que le sorprende que sólo se hubiera proporcionado a la actora un presupuesto, pero no puede aportar la Memoria 'y si la misma hubiera estado entregada y firmada, la aportarían con presteza', lo que es 'una prueba más de la buena voluntad y la confianza' de la actora con la demandada, 'un profesional de la construcción y rehabilitación, que no ha cumplido con el espíritu de lo contratado'.

- El tema de la lechada ha sido subsanado.

- Aunque el perito Sr. Plácido señale que en la Memoria ya estaba recogido que el material era de hierro natural esmaltado y en la partida del presupuesto se recoja el esmalte en carpintería, no puede probar que la actora conociera que el material fuera de hierro natural, y que sea esmaltado 'no quiere decir que el material sea el adecuado para tal actividad', ya que como señala el perito Sr. Marcial la perfilería no se corresponde con la calidad de los cristales, por lo que podía haberse 'realizado una ejecución correcta si la carpintería metálica fuera acorde con los cristales, lo cual habría proporcionado una estanqueidad adecuada, un aislamiento adecuado para evitar entrada de aire y frío al local'.

- El perito Sr. Marcial señala que la falta de zapatas y el hueco que subsiste facilitan la entrada de corriente de aire, remitiéndose el perito Sr. Plácido a lo contratado como algo documentado y en conocimiento de las partes, pero la actora 'transmite la pretensión del cerramiento, conoce el presupuesto y confía en la profesionalidad de la demandada, nada más'.

b) El motivo se desestima.

b.1 En el proceso civil rige el principio de aportación de parte, que asigna a las partes la carga de aducir y traer al proceso el material de hecho, limitando la función del juez a recibirlo, para valorarlo después, sin que pueda fundar su decisión en otros hechos, ni pueda prescindir de los que las partes sometan a su juicio.

La jurisprudencia reitera constantemente su vigencia, advirtiendo de que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incongruencia [ SSTS 27 mayo 1983 ( RJ 1983, 2914), 15 octubre 1984 ( RJ 1984, 4865), 14 abril 1986 ( RJ 1986, 1851), 10 junio 1988 ( RJ 1988, 4816), 10 mayo 1989 ( RJ 1989, 3678), 28 enero 1992 (RJ 1992, 273)] y si alguna de las partes que intervienen en el proceso actúa de forma negligente a la hora de 'utilizar' el principio de aportación de parte debe pechar con sus consecuencias [ STS 23 octubre 1998 (RJ 1998, 7553)].

En el caso enjuiciado es patente la infracción del mencionado principio por la parte actora ya que en su demanda se limitó a alegar que 'no es experta ni tiene conocimientos técnicos de los elementos y material de edificación a emplear' y 'confió' en la demandada, sin aludir en ningún momento a que ésta no hubiera entregado 'los planos generales de obra ni planos de detalle de la misma' o no hubiera facilitado 'ninguna información a su cliente sobre las características técnicas y estéticas de la carpintería a colocar, ni tampoco enseñó una muestra de la sección de la misma para contrastar la calidad que deseaban colocar', hechos éstos a los que sin embargo alude el perito Sr. Marcial en su informe, lo que por sí solo es razón suficiente para desestimar el motivo, pues el principal argumento que se esgrime para criticar el informe pericial del Sr. Plácido , es que el mismo se basa en la Memoria y en los planos para concluir que la demandada se ajustó a lo pactado, sin tener en cuenta que nunca fueron entregados a la actora, quien confió en su 'lex artis', no habiéndose cumplido el 'espíritu de lo contratado'.

Se trata de alegaciones novedosas, no planteadas en la demanda, ni introducidas en la audiencia Previa, razón por la cual han de rechazarse de plano.

En un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, no resulta admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso [SSAPN 24 junio 2015 (JUR 2016, 147903), 2 diciembre 2016 (JUR 2017, 140139).

Es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las 'cuestiones nuevas' alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

b.2 De todas maneras el planteamiento que se realiza en el motivo que se examina es erróneo.

Si lo que se pretende alegar es que la Memoria y los planos no respondían a lo pactado por las partes, la actora debió ejercitar la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, con las consecuencias previstas en el art.

1303 CC, recayendo en tal caso sobre la misma la carga de probar la existencia del error esencial y excusable.

Al no haberlo hecho ha de estarse a lo pactado, de conformidad con la Ley 7 FN, que proclama el principio 'paramiento fuero vienze' o 'paramiento ley vienze', sancionador de la primacía del arbitrio individual y, por ende, también del convenio o concierto entre particulares, sobre las disposiciones normativas en la ordenación de las relaciones privadas ( SSTSJ de Navarra 13 noviembre 1995 [RJ 1995, 8644] y 7 mayo 1996 [RJ 1996, 4259]), no existiendo motivo alguno para negar eficacia a la Memoria y planos, al tratarse de documentos que se utilizaron para gestionar la licencia de obra e incluidos en el presupuesto, por tanto encargados por la actora, y a los que ninguna alusión se hace, además, en la demanda.

Y desde esta perspectiva carece de sentido la tesis defendida en el recurso.

Conforme a la Ley 490 FN, de prioritaria aplicación sobre los arts. 1281 y s CC aunque exista una 'sustancial identidad normativa' entre ambos textos legales (Leyes 2 y 6 FN), debe estarse para la interpretación de las obligaciones a 'la voluntad que las creó', lo que impide atribuir a las manifestaciones de voluntad de los contratantes un alcance distinto del querido y expresado por ellos, es decir, asigna a la voluntad de los otorgantes una posición prevalente sobre los demás criterios ( SSTSJN 26 enero 1991 [ RJ 1991, 9793], 22 enero 1993 [ RJ 1993, 347], 28 junio 1995 [ RJ 1995, 5928], 8 octubre 1998 [ RJ 1998, 8598], 22 diciembre 1999 [RJ 2000, 1290] y 25 junio 2001 [RJ 2001, 8972]), y cuando son claros los términos de un contrato, sin ofrecer duda racional de la intención de las partes, ha de estarse a su sentido literal [ STS 4 octubre 1989 (RJ 1989, 6881)], pudiendo reputarse 'términos claros' aquellos 'que, por sí mismos, son bastante lúcidos para ser entendidos en un único sentido, sin dar lugar a dudas' [ STS 10 noviembre 1956 (RJ 1956, 3811)], lo que es predicable de las expresiones 'hierro natural esmaltado' (Memoria), 'carpintería metálica pintada' (planos de fachada) y 'esmalte en carpintería metálica de fachada' (presupuesto), que no permiten sostener, como se hace en el recurso haciendo una genérica remisión al 'espíritu de lo contratado', que la carpintería contratada tenía que optimizar el aislamiento térmico y acústico del Bar.

Cabe señalar, además, que a pesar de que en el primer motivo del recurso se criticaba a la sentencia apelada por falta de motivación, al no haber especificado las razones que llevaban a la juez de primera instancia a optar por el informe del Sr. Plácido , en el recurso se comete el mismo error.

Con independencia de ser inaceptable, por las razones señaladas, el principal argumento esgrimido en el mismo para oponerse a las conclusiones del citado informe, se hace un examen superficial de los informes, bastando comparar su contenido (apartados a y b del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia), con el confuso alegato del recurso (páginas 5 a 10), que se ha transcrito de forma resumida.

b.3 Al desestimarse el motivo, no es necesario examinar el tercero de los motivos del recurso, en el que se combate que la sentencia apelada señale que no se solicitó la reparación, hecho no cuestionado por las partes, constando 'que se pidió la subsanación de errores y al no ser posible sin una sustitución integra, no se produjo, lo que llevó a buscar la compensación o la restitución'.

Si la apelante no acreditó que las obras ejecutadas adolecían de deficiencias cuya gravedad hacían necesario acometer la sustitución de la carpintería de madera en la forma propugnada por el perito Sr. Marcial , es evidente que no puede prosperar la pretensión de condena de la demandada a sufragar su coste.

Cabe señalar, no obstante, que la pretensión deducida en la demanda estaba destinada al fracaso, pues de haberse estimado la concurrencia de algún tipo de incumplimiento contractual, lo procedente conforme a la doctrina jurisprudencial relativa al incumplimiento de condiciones o calidades comprometidas, sería el de establecer una indemnización compensatoria proporcional al menor valor que para la obra de rehabilitación supusiera la rebaja de las calidades o condiciones constructivas previstas, pero en ningún caso se puede equiparar al coste de ejecución de las obras necesarias para la reposición o cumplimiento de las condiciones no cumplidas [ STSJ de Navarra de 8 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8598)], es decir, como se desprende de esta sentencia, cuando se opta por aceptar la obra ejecutada tal como se ha realizado, no se puede solicitar 'en el impropio concepto de indemnización, que no lo es, el importe presupuestado para la adaptación o acomodación de la obra ejecutada a lo pactado'.



CUARTO: a) En el cuarto motivo del recurso se combate que la sentencia apelada señale, tras desestimar la excepción de prescripción, que no se prueba el daño en la persiana ni el importe de la reparación, alegando que en la audiencia Previa se propuso la testifical de Metálicas Iratxe, empresa que primero repara el tema de los cascotes y luego sustituyó la persiana, para el supuesto de que se impugnara su factura, lo que no hizo la demandada, por lo que su declaración no es necesaria dado que la factura es prueba directa de la reparación.

b) El motivo se desestima.

b.1 El principal criterio de distinción entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual a que se refiere la jurisprudencia, p.e. STS 10 junio 1991 (RJ 1991, 4434), es que ésta última presupone un daño con independencia de cualquier relación jurídica precedente entre las partes, salvo el deber genérico, común a todos los hombres, del 'alterum non laedere', mientras que la contractual presupone una relación preexistente -generalmente un contrato- entre el responsable y la víctima del daño.

No obstante existen situaciones en las que, en rigor, es difícil establecer si el daño es consecuencia del incumplimiento de una prestación inherente a la relación contractual o no, esto es si una de las obligaciones derivadas del contrato era cabalmente la de no causar el tipo de daños efectivamente producidos o, por el contrario, si el contrato tan sólo ha servido de marco a una actividad generadora de daños, cuya evitabilidad se configura como una obligación más genérica, de dimensiones claramente extracontractuales.

La jurisprudencia acepta que el dañado pueda fundamentar su pretensión indemnizatoria, alternativa o subsidiariamente, en normas de una u otra responsabilidad, que descansan en el principio resarcitorio del daño causado, llegando a hablar del concepto de ' unidad de culpa civil' [ SSTS 9 marzo 1983 ( RJ 1988, 1463), 2 enero 1990 (RJ 1990,30)], lo que esta Sección ha puesto de manifiesto en precedentes resoluciones [SSAPN 30 junio 2004 (JUR 2004, 280531), 8 octubre 2005 (JUR 2005, 12936)].

Y es que en estos supuestos de duda en la calificación de la responsabilidad lo que se produce no es un concurso de acciones propiamente, porque una y otra acción son materialmente incompatibles, ya que el éxito de una debe conducir necesariamente al fracaso de la otra, sino ante un concurso de normas, que se resuelve a partir de la aplicación del principio 'iura novit curia', por tanto, debe abandonarse la concepción de la identificación de la pretensión en sentido procesal y en sentido material, de forma que para deducir qué acción se ejercita ha de atenderse a los hechos y al 'petitum', en virtud del principio ' iura novit curia' ( SSTS 22 marzo 1980 [RJ 1980, 1134]; 30 diciembre 1981 [RJ 1981, 5357]; 23 noviembre 1982 [RJ 1982, 6557]; 26 enero [RJ 1984, 386] y 19 junio 1984 [RJ 1984, 3250]; 19 octubre 1987 [RJ 1987, 7105]).

En el caso enjuiciado, habiéndose producido los daños en ejecución del contrato de obra suscrito por las partes, debe examinarse en primer lugar la acción de responsabilidad contractual, respeto a la que no ha transcurrido el plazo de prescripción, careciendo por ello de razón la demandada, ahora apelada, cuando insiste en su escrito de oposición al recurso en la excepción de prescripción, desestimada por la sentencia apelada, pues los daños en la persiana se habrían producido en el ámbito de la relación contractual que unía a las partes.

b.2 La jurisprudencia civil sigue considerando la relación causal entre el daño y un determinado fenómeno o conducta un presupuesto de la responsabilidad civil, distinguiendo a estos efectos en la relación de causalidad dos 'secuencias' [ SSTS 20 febrero 2003 ( RJ 2003, 1174), 24 mayo 2004 (RJ 2004, 4033)]: - La primera 'secuencia' tiene carácter 'indefectiblemente' fáctico ('causalidad material o física').

La prueba del nexo causal incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SSTS 14 de febrero 1994 [ RJ 1994, 1468], 14 febrero 1985 [ RJ 1985, 552], 11 febrero 1986 [ RJ 1986, 544], 4 febrero [RJ 1987, 680] y 4 junio 1987 [ RJ 1987, 4026], 30 junio 2000 [ RJ 2000, 5918], 21 enero [ RJ 2003, 1361], 22 julio [RJ 2003, 5852] y 22 julio 2003 [ RJ 2003, 5851], 19 julio 2004 [RJ 2004, 5128] y 23 septiembre [RJ 2004, 5890).

Dicha prueba resulta imprescindible tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la responsabilidad objetiva ( SSTS 11 febrero 1998 [RJ 1998, 707] y 30 junio 2000 [RJ 2000, 5918]).

- La segunda 'secuencia', el posterior juicio de imputación, es cuestión jurídica ('causalidad jurídica - adecuación) y requiere como 'antecedente insoslayable la realidad de aquella causalidad material o física'.

Se trata de un juicio de valoración mediante el cual debe determinarse si el resultado dañoso producido es objetivamente atribuible a la parte demandada 'como consecuencia de su conducta o actividad en función del alcance de las obligaciones contractuales correspondientes a la misma, del incumplimiento de sus deberes en el marco extracontractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros cánones de imputabilidad, como los relacionados con la obligación de soportar los riesgos normales de la vida y los derivados de la propia conducta o de la de aquellas personas de quien se debe responder' [STS 29 marzo (RJ 2006, 1868)].

b.2 En el caso ahora enjuiciado, habiendo negado la demandada que los daños en la persiana hubieran sido causados durante la ejecución de las obras, la carga de probarlo recaía sobre la parte actora, ex art. 217 LEciv, y a pesar de que la juez de primera instancia considera que no lo había hecho, se limita en el recurso a alegar que la 'factura es prueba directa de la reparación', con lo que 'hace supuesto de la cuestión'.

Cabe añadir que en todo caso resultaba excesiva la cuantía de la indemnización solicitada, atendida la antigüedad de la persiana, aplicando por analogía la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 21 de octubre de 1987 ( RJ 1987, 7307), 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 7479) y 4 de octubre de 2011 (RJ 2011, 6703), que considera razonable tomar en consideración las circunstancias concurrentes para reducir la indemnización, en atención a razones de equidad, evitando un enriquecimiento injusto.



QUINTO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Pamplona, juicio Ordinario 104/2017, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo , mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos.

En su día, los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.