Sentencia CIVIL Nº 270/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 188/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00270/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

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Equipo/usuario: MMG

N.I.G.26089 42 1 2018 0004752

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000188 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000762 /2018

Recurrente: Constanza

Procurador: REGINA DODERO DE SOLANO

Abogado: CESAR MARTINEZ RUIZ-CLAVIJO

Recurrido: BANCO BANIF, S.A.

Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA

Abogado:

SENTENCIA Nº 270 DE 2020

ILMOS.SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a cuatro de Junio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario nº 762/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 188/19; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra. Magistrado/a DOÑA MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 8 de enero de 2019, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño en cuyo fallo se establece: 'Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Regina Dodero de Solano, en nombre y representación de doña Constanza contra BANCO BANIF S.A.; en consecuencia se absuelve la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Se imponen a la parte actora las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO. -Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante, Dª Constanza, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a la parte demandada para que en diez días presentase escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

La parte demandada apelada, presentó escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO. -Seguido el recurso por todos sus trámites, designada ponente la magistrada de esta Audiencia Dª María del Carmen Araújo García, previa la pertinente deliberación, expresa en la presente el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia, interpone la parte demandante recurso de apelación solicitando del Tribunal 'se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, se revoque la sentencia dictada en la primera instancia y se dicte otra acogiendo las pretensiones que esta parte formuló en su demanda, con condena en costas a la parte demandada, tanto de las causadas en la primera como en la presente instancia.'

Alega la parte apelante 'infracción del artículo 24 de la Constitución Española', por 'la falta de calificación y pronunciamiento en la sentencia recurrida con respecto a la tercera de las operaciones realizadas, y cuya anulabilidad se solicita en el Suplico de la demanda', alegando defecto de motivación e incongruencia de la sentencia de instancia, señalando que la naturaleza del canje de participaciones preferentes por acciones de fecha 9 de diciembre de 2010 'no es cuestión menor, y exige pronunciamiento expreso, pues la naturaleza de esta operación es la que determina la posible anulabilidad de la misma, y la caducidad o no de la acción ejercitada por esta parte'.

La parte demandada-apelada opone que 'la sentencia no incurre en incongruencia alguna por cuanto que la acción de nulidad no se ejercitó respecto al canje', aludiendo a la corrección que el letrado de la contraparte pretendió en el acto de la audiencia previa introducir en el suplico de la demanda, pretendido haber solicitado la declaración de nulidad de la operación de canje, cuando las pretensiones deducidas en la demanda 'no son otras que la nulidad relativa de las órdenes de compra de las preferentes'.

Visionada la grabación de la audiencia previa, se comprueba que el letrado de la parte demandante expone que existe un error en el suplico de su demanda en el que interesa la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes refiriéndose al contrato de 9 de diciembre de 2010, señalando que éste no es de participaciones preferentes sino un canje de acciones, y expresando que 'se solicita su nulidad', que 'pide la anulación de estos contratos' y la restitución conforme al artículo 1303 del Código Civil, añadiendo que, por efecto de la nulidad, se han de restituir las prestaciones, descontando lo percibido. En ese momento la Juez a quo advierte al letrado de la actora de que 'está modificando el suplico', que 'está alterando el suplico de la demanda'.

La letrada de la parte demandada, expone a continuación, que en la demanda se solicita la anulabilidad de las órdenes de compra de preferentes, no del canje, y que no es el momento procesal oportuno para introducir tal pretensión, añadiendo 'lo pide ahora a la vista de la contestación a la demanda, en la que se alega el canje como dies a quo del plazo de caducidad de la acción', y que la acción ha caducado, por lo que, concluye, no puede alegarse ahora una vez contestada la demanda.

La Juez de instancia, entonces, expresa que será objeto de valoración si el canje se incluye en la demanda, a la vista de su contenido, porque en otro caso sería también (como la pretendida modificación en cuanto a la solicitud de restitución) una alteración o modificación de las pretensiones.

La parte demandada manifiesta a continuación que el canje es una operación distinta, y que lo que se pide por la contraparte es la restitución de 200.000 euros, que es el valor de los contratos de suscripción de participaciones preferentes.

El letrado de la parte demandante expone que la acción de nulidad radical no caduca, y que aún en el caso de nulidad relativa tampoco estaría la acción caducada, porque no se ha consumado el contrato de 9 de diciembre de 2010, porque no se han realizado todas las obligaciones de ese contrato.

Expuesto el contenido de la audiencia previa, dada la alegación que consideramos, se impone el examen del contenido de la demanda, cuyo suplico es del siguiente tenor literal: 'SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito con la documentación que se acompaña y sus copias, se sirva admitirlos y, en su virtud, tenga por formulada demanda de juicio ordinario contra BANCO BANIF, y previos los trámites pertinentes, dicte en su día sentencia por la que, estimando la demanda, se declare la anulabilidad de LA SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SOS CUETARA, de fecha 20 de diciembre de 2006, 9 de julio de 2007, y 9 de diciembre de 2010, por importe de 200.000 euros, condenando a la demandada a la devolución de la suma de 200.000 euros, más los intereses legales, con expresa condena al pago de todas las costas causadas en este procedimiento.'

En el contenido de la demanda lo que se alega es que la demandante suscribió las participaciones preferentes por error provocado por la demandada, y 'que no habría adquirido las participaciones de haber conocido la verdadera situación patrimonial de la entidad'. Alega la demandante que la demandada incumplió el deber de información que la normativa aplicable le impone, y que, por ello, cuando la actora 'suscribió las participaciones desconocía el riesgo real a que se estaba enfrentando. Por consiguiente, la demandada no cumplió con las exigencias legales establecidas en la normativa nacional y comunitaria y no informó a mi representado de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características del contrato, suponiendo esta deficiente información un incumplimiento contractual del artículo 1.101 del Código Civil.' Añade: 'cabe concluir que la actuación de la demandada ha originado un error como vicio del consentimiento en mi representado, en la celebración de los contratos de adquisición de participaciones preferentes emitidas por SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA PREFEENTES SAU. puesto que ni siquiera se facilitó a mi mandante el folleto de emisión de las participaciones, ni la situación financiera de la entidad.'

Toda la argumentación de la extensa demanda se refiere a los contratos de suscripción de participaciones preferentes, señalando que ', se ejercita una acción de nulidad por error y vicios en el consentimiento'; sin embargo, no cabe obviar que, en el último párrafo del folio 17 se expresa: 'Principalmente se ejercita una acción de nulidad del contrato por error y vicios en el consentimiento. Como se ha dicho en los hechos de esta demanda, mi representado nunca prestó su consentimiento a la adquisición de participaciones preferentes, sino que su intención era la de constituir una imposición a plazo fijo o depósito similar. Esa nulidad afectaría tanto a la adquisición de obligaciones o participaciones preferentes por parte del demandante, como a todos aquellos otros contratos o actos posteriores que tengan su causa en esa adquisición de participaciones preferentes, por error o vicio del consentimiento por parte de dicho demandante.' Y, en el fundamento de derecho quinto del escrito instaurador del litigio se alega que la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes debe extenderse al negocio jurídico de canje por acciones o de recompra de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos., y señalando que ambos contratos están unidos por un vínculo funcional al ser el primero el presupuesto, la causa o base de los segundos, concluyendo 'siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por bonos o por cualquier otro instrumento financiero, por desaparición de su causa'.

Por tanto, solicitó la actora la declaración de nulidad del canje de las participaciones preferentes por acciones, como extensión de la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes, por conexidad, lo que supone que, apreciada en la demanda la caducidad de la acción de nulidad deducida respecto de los primeros, quedó excluida la consideración de la pretendida declaración de nulidad por extensión del canje por acciones.

Por ello, sin perjuicio de las consideraciones procedentes respecto a la caducidad de la acción, no se aprecia en la sentencia de instancia defecto de motivación, ni incongruencia.

La sentencia de instancia desestima la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas. Por ello, de plena aplicación al caso resultan las consideraciones expuestas en la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 124/2019, de 13 de marzo, en cuanto en ella exponemos: ' por principio general, las sentencias absolutorias de la demanda no son incongruentes, pues al desestimarla totalmente deciden, aunque de forma negativa y desfavorable para la parte demandante, todas las pretensiones. La congruencia se mide por la radical adecuación de las sentencias a las pretensiones de los litigantes, sin que la fundamentación contraria a los deseos de la parte apelante sea incongruente. Su ámbito lo define perfectamente la S.T.S. de 20 de abril de 2005 que expresa: 'Esta Sala viene reiterando que las sentencias absolutorias de las pretensiones ejercitadas en la demanda resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, y sólo incurren en el vicio de incongruencia cuando prescinden de la conformidad del demandado, alteran la 'causa petendi' o transforman el problema litigioso, o aprecian excepciones no alegadas ni susceptibles de estimación de oficio', sin que se aprecie en el caso que consideramos ninguno de los supuestos que podrían determinar la apreciación de incongruencia de la sentencia absolutoria por lo que el defecto de incongruencia alegado ha de ser rechazado.

Respecto a la falta de motivación de la sentencia alegada por la parte recurrente, como establece el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil en Sentencia de fecha 7 de mayo de 2014 (Rec. 1978/2011 ) 'Para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la anterior sentencia 662/2012, de 12 de noviembre, el Tribunal Constitucional 'ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión'... De este modo, 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla'. Y en el caso que nos ocupa, basta la lectura de la sentencia recurrida para rechazar el defecto de motivación que alega la parte recurrente.'

Conforme a lo expuesto, ha de rechazarse la alegación de infracción del artículo 24 de la constitución y el defecto de motivación y de congruencia alegado por la parte recurrente.

SEGUNDO. -En el contenido de las alegaciones que sustentan el recurso, de modo reiterado, se expresa que las tres operaciones a que se refiere la demanda son nulas de pleno derecho, cuando en la demanda se insta la anulabilidad por error en el consentimiento de la actora en la celebración de los contratos de adquisición de participaciones preferentes. De modo concluyente en el suplico de la demanda, se solicita se dicte sentencia por la que se declare la anulabilidad, y el contenido del escrito de demanda, evidencia cual es la acción ejercitada de modo palmario. Únicamente, al folio 37 de la demanda, al exponer no estar caducada la acción, la parte demandante en el primero de los apartados del que enumera como fundamento material o de fondo cuarto, expresa no existir caducidad: 'a).-Porque el vicio de nulidad de que adolecen los contratos litigiosos lo es de nulidad absoluta o inexistencia ( artículo 1261 del Código Civil), por tratarse de un error excusable atinente a las condiciones esenciales del contrato, que actúa como error obstativo de la prestación del consentimiento, invalidante de la declaración negocial. En consecuencia, se trata de un vicio radical e insubsanable, que provoca la inexistencia del negocio con efectos ex nunc, pudiendo instarse su nulidad sin sujeción a plazo de caducidad', incluyendo a continuación dos apartados relativos a la inexistencia de caducidad de la acción aunque se trate de un vicio de anulabilidad.

Pues bien, como expone la sentencia nº 57/2020, de 3 de febrero, de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, aun con referencia a un contrato de swap, plenamente aplicable la jurisprudencia que reseña respecto a la naturaleza de la acción deducida, ' como señala la STS de 14 de junio de 2017 , entre otras: como ha puesto de manifiesto esta sala en numerosas sentencias -entre las más recientes las núm. 195/2017, de 22 marzo , y núm. 106/2017, de 17 febrero - el defecto de información da lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por concurrencia de error en el consentimiento ( artículos 1265 y 1266 CC ) pero no a su nulidad radical o absoluta ya que existe consentimiento, objeto y causa onerosa en el contrato ( artículo 1261 CC ) aunque el primero pueda haber sido prestado bajo una representación falsa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones contraídas. El contrato de 'swap', en sí mismo, no es contrario a norma imperativa o prohibitiva alguna -supuesto en el cual sí se produciría la nulidad radical- y la falta de información y previsiones adecuadas respecto del contratante -que son exigidas por la ley- tienen únicamente consecuencias de carácter administrativo y en lo que se refiere a la consideración de que pueda haber mediado error en la prestación del consentimiento.

Como dice la jurisprudencia, a tales efectos es necesario descartar la viabilidad de una acción de nulidad de pleno derecho, por violación del deber de información impuesto por la normativa MiFID ( SSTS 716/2014, de 15 de diciembre ; 380/2016, de 3 de junio ; 106/2017, de 17 de febrero ; 349/2017, de 1 de junio ; 364/2017, de 8 de junio , entre otras), así como la inexistencia del consentimiento contractual ( art.1261 del CC ), puesto que la actora suscribió voluntariamente los contratos litigiosos, otra cosa distinta es que lo hiciera con la voluntad viciada, concretamente por la concurrencia de error en la formación del consentimiento contractual ( art. 1266 CC ).

Partiendo de ello, se advierte que la estimación de la demanda, en su caso, respecto de los contratos a los que afecta la caducidad declarada en el anterior fundamento jurídico únicamente podría serlo con fundamento en la acción indemnizatoria del artículo 1101 CC , ejercitada con carácter subsidiario. Respecto a esta pretensión, la STS núm. 303/2019 , de 28 de mayo , citando las sentencias núm. 479/2016, de 13 de julio , núm. 491/2017, de 13 de septiembre (pleno ), núm. 172/2018, de 23 de marzo , y núm. 62/2019, de 31 de enero , señala que el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento.'

En los mismos términos la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca nº 15/2020, de 31 de enero, expresa: '... la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2017 (ROJ: STS 2372/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2372 - Sentencia: 377/2017 - Recurso: 2287/2014 ) y en las sentencias allí citadas destaca -si bien con referencia a otro tipo de contrato, un swap , pero que guarda suficiente relación con el presente- que el defecto de información da lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por concurrencia de error en el consentimiento ( artículos 1265 y 1266 del Código civil ), pero no a su nulidad radical o absoluta, ya que existe consentimiento, objeto y causa onerosa en el contrato ( artículo 1261 del Código civil ), aunque el consentimiento pueda haber sido prestado bajo una representación falsa sobre la naturaleza y alcance de las obligaciones contraídas . Por ello (concluye la misma sentencia), la falta de información y previsiones adecuadas respecto del contratante -que son exigidas por la ley- tienen únicamente consecuencias de carácter administrativo y en lo que se refiere a la consideración de que pueda haber mediado error en la prestación del consentimiento.

3. La aplicación de la anterior doctrina nos debe llevar a rechazar la petición de nulidad radical de los contratos o del negocio jurídico complejo fundada principalmente en un defecto de información precontractual sobre los riesgos del producto financiero contratado, dado que, como aclara el Tribunal Supremo, tales alegaciones no tienen cabida, en buena técnica jurídica, en la nulidad radical del contrato por infracción de normas imperativas.'

Por tanto, la acción deducida es la de anulabilidad, no la de nulidad radical o absoluta, estando sometida al plazo de caducidad de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil. Y, en todo caso, habría de rechazarse la alegación de nulidad de pleno derecho efectuada ex novo en la alzada, de conformidad con el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y el principio pendente apellatione nihil innovetur.

Como esta Audiencia Provincial de La Rioja expone ad. ex. en sentencias nº 263/2018, de 31 de julio, y nº 35/2017, de 7 de marzo, de plena aplicación resultan las consideraciones expuestas en la sentencia nº 75/2016, de 6 de abril, de la Sección 3ª de La Audiencia Provincial de Badajoz , en cuanto a que 'en nuestro Derecho el recurso de apelación no puede versar sobre cuestiones que no han sido alegadas oportunamente por las partes en el momento procesal oportuno, de manera que se veda a los litigantes alegar hechos -o fundamentos de derecho, se dice en artículo 456 de la Lec - distintos a los alegados en la primera instancia. Se trata del conocido principio pendente apellatione nihil innovetur, hoy expresamente recogido en el citado artículo 456 de la Lec . En tal sentido y como reiteradamente recuerda la jurisprudencia, los referidos escritos de demanda y contestación tienen como principal función la de fijar los límites objetivos y subjetivos del proceso, de manera que todas las cuestiones que, según las partes tengan alguna relevancia para la resolución del litigio deben ser traídas al mismo a través de aquéllos, produciendo de esta forma el principio de preclusión, la consecuencia de impedir que puedan ser introducidos con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, y ello por vedarlo tanto los principios de rogación, contradicción y seguridad jurídica, como el que proscribe toda indefensión ( artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución ), y así los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de Derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso...'.

En los mismos términos la sentencia nº 47/2018, de 19 de enero, de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid señala: ' El Tribunal Supremo tiene reiterado que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones al margen de los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal ( Sentencias de 1 de febrero [ RJ 1990, 647], 23 de mayo [RJ 1990, 3835], 18 [RJ 1990, 4855 ] y de junio y 20 de noviembre de 1990 , 24 de enero [ RJ 1992, 205], 3 de abril , 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992 , 8 de marzo , 3 de abril y 26 de julio de 1993 , 2 de diciembre de 1994 [ RJ 1994, 9393], 28 de noviembre de 1995 [ RJ 1995, 8359], 7 de junio de 1996 [ RJ 1996, 4825], 1 y 21 de diciembre de 1999 , 23 de mayo [RJ 2000, 3917 ] y 31 de julio de 2000 ,entre otras muchas) habiendo señalado asimismo que es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso ( SS. del TS de 15-6-82 [ RJ 1982, 3724], 10-10-84 [ RJ 1984, 4772], 30-5-86 [ RJ 1986, 8128], 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 y 25-2-95 [RJ 1995, 1136], entre otras), siendo reiterada la jurisprudencia ( SS. del TS de 8-6-98 , 15-6-98 , 18-9-99 [ RJ 1999, 6939], 25-9-99 , 28-12-99 , 28-3- 00 RJ 2000, 2501], 19- 4-00 [RJ 2000, 2978 ] y 10-6-00 [RJ 2000, 4406], entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada las cuestiones nuevas por infringir los principios de contradicción y defensa, al comportar una alteración de los términos en que quedó planteado el debate litigioso, de manera que no pueden ser tomadas en consideración en la alzada aquellas cuestiones que quedaron fuera del debate en la instancia, so pena de conculcar los principios de preclusión, contradicción y defensa, reflejados en el principio latino ' pendente apellatione, nihil innovetur ', pues lo contrario implicaría una patente infracción del artículo 24 de la Constitución al no haberse dado a la otra parte la posibilidad de alegar y probar lo que estimara conveniente a su derecho sobre tan novedosas cuestiones Sentencias del Tribunal Supremo 18-6-90 [ RJ 1990, 4855], 20-11 - 90 [ RJ 1990, 8986], 5-12-91 [ RJ 1991, 8923], 20-12 - 91 [ RJ 1991, 9471], 3-4- 93 [RJ 1993, 2786]).'

TERCERO. -Alega la recurrente que la sentencia de primera instancia infringe la Jurisprudencia sobre la caducidad de la acción y en concreto la doctrina fijada por El Pleno del Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de febrero de 2018.

Excluido que la acción deducida en la demanda sea la de nulidad absoluta, alega la recurrente que el momento inicial del cómputo del plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil para la acción de nulidad por error vicio del consentimiento es, según las SSTS de 19 de febrero, 10 de abril, 18 de abril y 9 de mayo de 2018 la consumación del contrato y no antes porque el cliente haya podido tener conocimiento del error con anterioridad. Añade que en este caso el contrato no se ha extinguido, y no se extinguirá hasta que la demandante venda los títulos, señalando que aceptó en canje por acciones con consentimiento viciado.

Ya hemos señalado con anterioridad que la solicitud de nulidad en relación con el canje de acciones efectuado en fecha 9 de diciembre de 2010, se pretende como efecto por propagación de la nulidad que se insta respecto a los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fechas 20 de diciembre de 2006 y 9 de julio de 2007.

La demanda se presenta en fecha 18 de junio de 2018.

Expresa la sentencia de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 34/2020, de 30 de enero , ' ha venido manteniendo la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pudiendo citar al efecto la sentencia de 9 de Julio de 2019 (recurso de casación 515/17 ), 'En la interpretación del art. 1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' ...

Respecto de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de 20 de diciembre de 2006 y 9 de julio de 2007 (folios 44 y 45 de los autos), la misma demandante expresa en la demanda que durante el año 2010 la pérdida de valor, desde el inicial de 200.000 euros hasta 89.109,07 euros en noviembre de 2020, era evidente, y que, por ello, firma el canje en fecha 9 de diciembre de 2010 (folio 294 de los autos) creyendo que lo que suscribía eran participaciones de Deoleo S.A. Sin embargo, en el escrito de formulación de recurso alega que no consta su firma en el contrato.

El documento de canje obra también al folio 54 de las actuaciones, apareciendo firmado en el lugar destinado al titular, como en la demanda reconoce Dª Constanza, y en el mismo se expresa que se canjean cuatro títulos de participaciones preferentes con un valor de cada participación preferente de 39.500 euros (cuando el valor inicial era de 50.000 euros por participación) por acciones, expresando el precio de emisión de las acciones, y el número de acciones nuevas que corresponderán a cada participación preferente, además de expresarse en el encabezamiento del documento tratarse de una operación de ampliación de capital no dineraria mediante la aportación (canje) de participaciones preferentes, lo que consta en letras mayúsculas y destacado en negrita, y de nuevo en letra mayúscula se expresa al recogerse el consentimiento de canje de cuatro títulos de SOS CORP. ALIM. PREF por 147.248 acciones de SOS CORP. ALIM. Por tanto, a partir de la suscripción del canje no puede admitirse desconocimiento o error en la demandante.

Como expone la sentencia de la Sección 2 ª de la Audiencia Provincial de León nº 106/2020, de 27 de abril, 'La cuestión que se plantaa, por tanto, es la de determinar el dies a quo del cómputo de los cuatro años.

Señala la STS de 12 de enero de 2015 que: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Doctrina que reitera la STS nº 218/2017, de 4 de abril , al señalar que:

Esta sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente:

'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Pero esa doctrina jurisprudencial es aplicable a aquellos contratos en que no hay una fecha de consumación (caso típico de las participaciones preferentes o deudas perpetuas), que no tiene fecha de finalización y devolución de la inversión, salvo venta en mercados terciarios. Pero no a otros contratos en los que sí hay una fecha de consumación o agotamiento, y hasta ese momento se ignora cuál es el resultado del mismo. Es el caso de los seguros de vida de inversión, los swaps, o la compra de bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 89/2018, de 19 de febrero (recurso 1388/2015 ) de Pleno, para corregir la indebida aplicación del inicio del cómputo al momento de la primera liquidación negativa en los swaps, estableció que «la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato».

Doctrina que se reitera por las SSTS 720 y 722/2018, de 19 de diciembre ; 3/2019, de 8 de enero ; 108/2019, de 19 de febrero ; 162/2019, de 14 de marzo ; 238/2019, de 24 de abril ; 288 y 290/2019, de 23 de mayo ; 343/2019, de 13 de junio ; 346 y 347/ 2019, de 21 de junio ; 369/2019, de 27 de junio ; 477/2019, de 17 de septiembre ; 527/2019, de 9 de octubre ; 527/2019, de 9 de octubre ; y 552/2019, de 22 de octubre ; 614/2019, de 14 de noviembre ; 673/2019, de 16 de diciembre ; y 139/2020 de 2 de marzo .'

También la sentencia nº 31/2020, de 30 de enero, de la Sección 3ª de la Audiencia provincial de A Coruña, expresa sobre la cuestión que consideramos: 'la evolución actual de la jurisprudencia del T.S., ya no ofrece duda interpretativa. El término utilizado por el art. 1.301 del C.C . es el de 'consumación', que en puridad no equivale a conocimiento, sino al día en que se producen todas las consecuencias y obligaciones del contrato.

La sentencia invocada del T.S. de 12 de enero de 2015 , para los contratos de tracto sucesivo, como el que nos ocupa, marca una serie de pautas 'ad exemplum' para indicarnos el día inicial del cómputo, pero a partir de la sentencia del Pleno de 19-2-2018 , ulteriormente mantenida en la de 21.3.2018 ...etc. se explica que el cómputo no puede adelantarse por haber podido tener antes conocimiento del error. En puridad conjugado con la teoría de la 'actio nata' (nacimiento de la acción), conforme al art. 1.969 del C.C ., solo a partir del canje definitivo por acciones 27.I.2014 según consulta operaciones valores se pueden conocer las totales consecuencias económicas del contrato, y el resultado del mismo, es decir si fue o no favorable para el inversor, pues si es favorable 'ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo' ( S.T.S. de 20 junio de 2018 ).'

La sentencia del Tribunal Supremo 428/2019, de 16 de julio, expresa: ' el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Doleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos - y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito.'

En un supuesto similar la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Baleares nº 333/2018, de 20 de julio, expone: ' El Tribunal Supremo ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio en los contratos relacionados con productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , 130/2017, de 27 de febrero , 652/2017, de 29 de noviembre , o 257/2018 de 26 de abril .

En ellas se ha declarado: «[...] en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

El momento en que el demandante pudo tener un conocimiento del error fue, tal y como se indica por la juez a quo, con un criterio que comparte este tribunal, el del canje de las participaciones por las acciones de la entidad Deloleo, S.A., aun cuando no fuera un canje acordado pro el FROB. Con el escrito de demanda se aporta la documentación justificativa del canje al que se acompaña la información que se recibió de la entidad. En ella se ponía de manifiesto que las preferentes no estaban pagando el cupón trimestral, que su liquidez era cada vez más reducida y que su cotización en las últimas operaciones cruzadas había conllevado una gran minusvalía. Todos estos elementos permitían conocer la naturaleza del producto contratado.

Este tribunal ha aceptado que el momento del canje de las preferentes SOS CUÉTARA por acciones de la entidad DEOLEO, S.A., puede considerarse como momento inicial del cómputo del plazo en sentencias 323/2015, de 30 de octubre , o 503/2015, de 4 de marzo .'

En el caso que nos ocupa consta que la actora, con anterioridad al canje de las participaciones preferentes por acciones recibía mensualmente extractos de la entidad bancaria sobre su situación patrimonial, con una valoración notablemente inferior al importe invertido, desde noviembre de 2008 (folios 388 a 420). Consta documentalmente, como recibía la demandante a partir de enero de 2011 (folio 422) extracto sobre su situación patrimonial en el que en el apartado renta variable se reflejan las acciones de SOS Corporación Alimentaria S.A. y, a partir de junio de 2011, de Deoleo S.A. (folio 431). También en el documento de avance fiscal a octubre de 2011 (folio 435) aparecen como pérdida patrimonial las acciones de Deoleo S.A., como aparecen en el apartado renta variable en los extractos mensuales sucesivos a partir de octubre de 2011 (folio 436), con expresión de su valor relacionado con el del mes anterior.

Consta, asimismo, por la declaración testifical de Dª María Cristina, tía de la demandante, y que actuaba como mandataria de ésta ante la entidad bancaria en la gestión de las inversiones de la demandante, lo que es corroborado por la testigo, empleada del banco, Dª Benita, que conocía la actora la calidad de su inversión en participaciones preferentes, conociendo que no se trataba de un depósito garantizado y que el canje en diciembre de 2010 por acciones lo efectuó la demandante, conociendo las características de la inversión y solicitando el canje tras conocerlas pérdidas de la inversión en preferentes, realizándose el canje a su instancia, según el documento que obra al folio 254 de las actuaciones.

En el propio escrito de demanda se expresa que en noviembre de 2010 las participaciones preferentes 'comienzan a perder notablemente su valor, de tal manera que en fecha 30 de noviembre de 2010 de la inversión de 200.000 euros iniciales, se había reducido su valor a solo 89.109,07 euros'; también expresa la actora en el mismo escrito instaurador del litigio que firmó el canje en fecha 9 de diciembre de 2010, tras comprobar que 'se encuentra atrapada en una inversión ruinosa'.

Por tanto, computando desde el canje el inicio del plazo de caducidad de la acción, ha de coincidir la Sala con la consideración de la Juzgadora a quo de estar la acción de anulabilidad deducida prescrita, por haber transcurrido con creces el plazo de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, cuando se presenta la demanda en fecha 18 de enero de 2018.

Conforme a lo expuesto, producida la caducidad de la acción, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO. -El mismo rechazo ha de merecer la alegación relativa al pronunciamiento que impone las costas de la primera instancia a la parte actora, al existir jurisprudencia reiterada, como se expone en la sentencia recurrida y se ha expuesto en la presente, respecto al dies a quo del plazo de caducidad de la acción establecido en el artículo 1301 del Código Civil. Por tanto, se rechaza la existencia de dudas de derecho alegada por la parte apelante, confirmando el pronunciamiento sobre costas en tanto, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley Procesal Civil, desestimada la demanda, conforme al criterio objetivo de vencimiento, han de imponerse las costas a la parte demandante.

QUINTO. -Desestimado el recurso de apelación, han de imponerse las costas de la alzada a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. Regina Dodero de Solano, en nombre y representación de Dª Constanza, contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño, en autos de juicio declarativo ordinario en el mismo seguido al nº 762/2018, de que dimana el rollo de apelación nº 188/2019, confirmando la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas de la alzada.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.