Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00270/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
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Equipo/usuario: MGL
N.I.G.07040 42 1 2018 0022281
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000750 /2020
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003127 /2018
Recurrente: BANCO SABADELL SA
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado: ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU
Recurrido: Dulce
Procurador: GONZALO BERNAL GARCIA
Abogado: PEDRO ANTONIO FUENTES GUERRERO
SENTENCIA Nº 270
ILMOS. SRS.
PRESIDENTE
D. Mateo Ramón Homar
MAGISTRADOS
Dña. María Encarnación González López
Dña. María Arántzazu Ortiz González
En Palma de Mallorca a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.
VISTOSpor la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm.17 de Palma, bajo el número 3127/2018, Rollo de Sala número 750/2020,entre partes, como demandada-apelante, BANCO DE SABADELL S.A, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Rodríguez Hernández y asistida del Letrado D. Alejandro Sanvicente Ibiricu, y de otra, como demandante-apelada, Dña. Dulce, representada por el Procurador de los Tribunales D. Gonzalo Bernal García y asistida del Letrado D. Pedro Fuentes Guerrero.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Encarnación González López
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 17 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 6 de noviembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'Que estimola demanda interpuesta por el Procurador D. Gonzalo Bernal García, en nombre y representación de Dª Dulce, contra la entidad mercantil BANCO DE SABADELL S.A; y, en consecuencia:
1.-DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula suelo, prevista en la cláusula financiera CUARTA, letra C, de la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 4 de junio de 2013, formalizada ante el Notario Don Francisco Javier Moreno Clar, con número de protocolo 1.136, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite suelo, condenando a la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de los intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.
2.-DEBO CONDENAR y CONDENOa la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con el demandante, contabilizando el capital que debió ser amortizado y que deberá ser calculado en ejecución de sentencia.
3.-DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula QUINTA, relativa a los gastos de formalización, contenida en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 4 de junio de 2013, formalizada ante el Notario Don Francisco Javier Moreno Clar, con número de protocolo 1.136, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura, exceptuando aquellos conceptos en dichos abonos que debieran ser soportados legalmente por la parte prestataria, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por Notaria, Registro y Gestoría; por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.003,39 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y sin perjuicio del interés legal de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la LEC .
4.-DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula financiera TERCERA, relativa a la comisión de subrogación, contenida en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 4 de junio de 2013, formalizada ante el Notario Don Francisco Javier Moreno Clar, con número de protocolo 1.136, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por tal concepto; por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.344 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y sin perjuicio del interés legal de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la LEC
5.-DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula CUARTA, letra D, apartado 4, comisión por gestión de recobro, contenida en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 4 de junio de 2013, formalizada ante el Notario Don Francisco Javier Moreno Clar, con número de protocolo 1.136, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de marzo de 2021, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales vigentes.
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en tanto no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.-La representación de la parte demandada impugna la resolución de primera instancia por la que, estimándose la demanda, se declara la nulidad, entre otras, de la cláusula por la que se limita la variación del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria firmada con la parte actora y de la cláusula por la que se establece una comisión de subrogación.
SEGUNDO.-La Sentencia de primera instancia al estimar la acción de declaración de nulidad de la cláusula por la que se limita la variación del tipo de interés condena a la parte demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas en aplicación de la misma desde la celebración del contrato, en la cuantía que se liquide en trámite de ejecución de sentencia, y a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con el demandante, contabilizando el capital que debió ser amortizado y que deberá ser calculado en ejecución de sentencia. La parte demandada apelante se conforma con la declaración de nulidad de la cláusula pero discrepa de los efectos que se le anudan sosteniendo que el reconocer los efectos de restitución de cantidades y recálculo del cuadro de amortización representa duplicidad, debiendo limitarse a la primera consecuencia.
La Sentencia de esta Sección de 19 de noviembre de 2020 acoge la solución emanada de la SAP de Madrid de 2 de noviembre de 2017 cuando señala que
'..el recálculo de la tabla de amortización ha de interpretarse con el limitado alcance de determinar la suma a devolver en concepto de intereses y la cuota aplicable en lo sucesivo una vez dejada sin efecto la cláusula suelo, ya que es evidente que pretender la íntegra devolución de la totalidad de los intereses cobrados de más en aplicación de la cláusula suelo... y adicionalmente que se apliquen los mismos a la amortización del capital supondría una clara duplicidad que excede del reintegro procedente en aplicación del art 1303 del Código Civil '.
Y afirma que
'Es de reseñar que en este concreto litigio no se ha fijado la cuantía de la indemnización, sino que ésta se ha dejado para la fase de ejecución de sentencia, con lo cual con este recurso parece intenta evitar una interpretación posible a este apartado del fallo que todavía no se ha producido, y que no es posible conocer si va a producirse. Es obvio que, si en fase de ejecución de sentencia se produjese esta duplicidad que excedería de la obligación de reintegro, en su caso puesta de manifiesto mediante una prueba pericial, podrá oponer en su momento el oportuno recurso, pero, reiteramos, no tenemos la seguridad de que la actora pretenda tal duplicidad'.
Concluyendo
'Por tanto, procede desestimar dicho motivo del recurso, sin perjuicio del derecho de la parte en ejecución de sentencia para evitar una posible duplicidad que no sería en ningún caso consecuencia del pronunciamiento ahora recurrido'.
La aplicación de lo anterior conduce a la desestimación del motivo de recurso, representando el rehacer el cuadro de amortización el medio de conocer la cantidad abonada en exceso por aplicación de la cláusula, correspondiendo a la fase de ejecución de sentencia la discrepancia que sobre ello pudiera surgir entre las partes.
TERCERO.-La parte apelante sostiene la validez de la comisión de subrogación.
La cláusula TERCERA de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación otorgada el 4 de junio de 2013 reza: 'De acuerdo con lo convenido con los compradores subrogados, la subrogación del préstamo devengará por una sola vez a favor del Banco y en concepto de comisión por subrogación, un importe de 1.344 euros que será satisfecha mediante el adeudo de su importe en la cuenta señalada por los subrogados para el pago de las cuotas de amortización'.
La parte demandada no ha cuestionado que por aplicación de esa cláusula la actora satisfizo la cantidad de 1.344 euros.
La Sala comparte el criterio del Magistrado a quo de aplicar a la comisión de que se trata la doctrina propia de la comisión de apertura, postura que adopta la propia parte apelante en su escrito de recurso. Esa postura viene refrendada por el Tribunal Supremo que en Sentencia de 20 de septiembre de 2018 ya señaló que
'[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.'
Esta Sala, una vez dictada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 se ha pronunciado sobre la comisión de apertura en los siguientes términos en Sentencia de 30 de septiembre de 2020:
'La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero , en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia.
Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:
- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).
- Integra el precio del préstamo. ' La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.
Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.'.
- ' La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'
- ' La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'.
- '« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'
- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, ' En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.
En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.
Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.
Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.
- ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.
Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.'
- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:
' Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'
Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.
Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020.
Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:
- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).
- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.
- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.
- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).
76.- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).
77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.
- ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'
Partiendo de ello, y como se recoge en la sentencia parcialmente reproducida, procede confirmar el pronunciamiento de la Sentencia de primera instancia ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de subrogación, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido.
CUARTO.-En materia de costas procesales, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante el pago de las causadas en esta alzada.
En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1. Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Hernández, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 6 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma en los autos de Juicio Ordinario de los que trae causa el presente rollo.
2. Se confirmala expresada resolución.
3. Se impone a la parte apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.
4. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.
Así, por esta Sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Srs. Magistrados antes citados.
