Sentencia CIVIL Nº 270/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 379/2021 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN CUARTA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 379/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO 339/2020

PONENTE DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 270 /2021

ILTMOS. SEÑORES/AS:

PRESIDENTE

D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ

MAGISTRADAS

DOÑA ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRÍGUEZ

En Granada a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, constituida por los Iltmos. Sres. al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos de Procedimiento Ordinario 339/2020 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Granada, en virtud de demanda formulada a instancia de la entidad a instancia de D. Valentín representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta de Angulo Pérez y asistido por el Letrado Sr. Gutiérrez Giménez frente a la entidad BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Encarnación Ceres Hidalgo y asistida por el Letrado Sr. Souviron de la Macorra.

Antecedentes

PRIMERO .-La sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada en los autos de Juicio Ordinario 339/2020 contiene el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marta de Angulo Pérez en nombre y representación de D. Valentín debo condenar y condeno a la entidad BANCO SANTANDER a abonar al actor la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIETOS SETENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (34.978,33 €), cantidad que devengará intereses conforme al fundamento Cuarto'.Por auto de fecha 10 de mayo de 2021 se resolvió no haber lugar a la solicitud de aclaración y complemento de la sentencia solicitada por la parte actora.

SEGUNDO .-Frente a los pronunciamientos condenatorios del Fallo de la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA recurso de apelación, por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia, interesando que se revoque la sentencia recurrida y desestime íntegramente la demanda interpuesta con condena al demandante en las costas de la instancia. Admitido a trámite el recurso, se acordó conferir traslado del mismo a la otra parte personada, para su oposición o impugnación. Tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, y turnado su conocimiento a esta Sección Cuarta, se señaló para su votación y fallo, en que tuvo lugar.

TERCERO .-Han sido observadas las prescripciones legales de trámite en esta alzada. Ha sido ponente la Ilma. Magistrada Sra. DOÑA Mª MONTSERRAT PEÑA RODRIGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .-La representación de 'BANCO SANTANDER S.A.' interpone recurso de apelación contra la sentencia, estimatoria de la demanda presentada por la parte actora y por la que se pretendía que se condenase a la demandada a reembolsar al demandante, en virtud de la garantía constituida al amparo de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, la cantidad de 34.978,33 euros entregada a cuenta del precio, incrementada en el interés legal calculado desde la entrega de los fondos hasta su completo pago por la entidad bancaria.

El sustrato fáctico de la demanda consistía en que el actor había suscrito el día 27 de enero de 2004 con la promotora SERRANEU S.L. un contrato de compraventa sobre la vivienda sita en el Bloque NUM000 de la URBANIZACION000 de Sierra Nevada, en Granada, con el propósito de usarla como vivienda de vacaciones, habiendo hecho entrega a la promotora a cuenta del precio de la cantidad total de 56.840,56 euros. El contrato de compraventa fue resuelto por retraso sustancial en la entrega en virtud de sentencia de fecha 18 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, y la entidad BANCO SANTANDER abonó en su día al actor la cantidad de 21.862,23 euros en virtud del aval constituido para garantizar las entregas a cuenta del precio de la vivienda, al estar limitado el aval a dicha cantidad, restando por abonar la cantidad reclamada en la demanda de 34.978,33 euros, diferencia entre la cantidad abonada por la demandada y la que el demandante entregó a la promotora, en cuyo concurso ha sido reconocido el actor como acreedor.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que su obligación contractual como avalista quedó cumplida con el pago efectuado al actor, cancelándose así, sin reservas, la garantía prestada por el aval, y que no se cumplen los requisitos para la aplicación de las previsiones del artículo 1 de la Ley 57/1968 , esto es, que se trate de la compra de viviendas con destino residencial (lo que no se acredita por el actor, que es titular de un importante patrimonio inmobiliario y ostenta cargos de representación orgánica en otras varias sociedades mercantiles cuyo objeto es la promoción y comercialización de bienes inmuebles), y que la obligación de garantía se extiende exclusivamente hasta que la vivienda se encuentre en disposición de ser entregada al comprador, resultando que éste había sido requerido para el otorgamiento de la escritura pública con anterioridad a la resolución del contrato. Alega asimismo que el demandante no se ajustó en los pagos a lo previsto en el contrato, no habiéndose hecho ninguna reclamación desde que el banco hizo efectivo el importe del aval, oponiéndose igualmente a la cantidad solicitada en concepto de intereses, los cuales en su caso, deberían estimarse únicamente los devengados desde la fecha de interposición de la demanda dado el retraso desleal en su interposición, y únicamente hasta la fecha en que la entidad promotora fue declarada en situación concursal según dispone el artículo 59 de la Ley Concursal.

La sentencia estimó íntegramente la demanda, considerando que concurrían los presupuestos para que se pueda exigir a la demandada responsabilidad conforme al art. 1 de la Ley 57/68, esto es, que la parte actora tenía intención de utilizar la vivienda como vivienda de vacaciones, dada su vinculación con la práctica del deporte de esquí, y sin que existiera indicio alguno de una intención comercial; que las cantidades pagadas a cuenta durante la construcción de las viviendas fueron ingresadas en la cuenta especial abierta por la promotora en la entidad bancaria a excepción de los dos últimos pagos, que habrían sido entregados directamente a la promotora y en fechas distintas a las pactadas contractualmente, y que el contrato de compraventa suscrito entre el actor y la promotora fue resuelto por sentencia de fecha 18 de enero de 2010 por retraso en la entrega imputable a la parte vendedora. Rechazó igualmente los argumentos de la demandada en cuanto a la fecha de inicio y fin del devengo de los intereses, acordando su devengo desde el 1 de agosto de 2004 respecto de la cantidad de 17.489,78 euros y desde el 1 de noviembre de 2004 respecto de la segunda entrega de la cantidad de 17.489,78 euros, todo ello con imposición de costas a la demandada.

Frente al Fallo estimatorio con condena en costas de la sentencia de instancia, la entidad bancaria formula recurso de apelación fundado en cuatro motivos que, en síntesis, se resumen en la infracción por la sentencia recurrida de las normas que rigen la distribución de la carga probatoria en cuanto al destino residencial de la vivienda, la infracción del art. 4 de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta, la infracción del art. 1.826 del Código Civil en relación con el 'dies a quo' para el inicio del devengo de intereses, y la infracción del art. 59 de la Ley Concursal en relación con los artículos 1.826 y 1.838 del Código Civil en cuanto al 'dies ad quem' del devengo de intereses.

Como extremos fácticos relevantes para la resolución del recurso y que han quedado fijados en la instancia, siendo reconocidos por ambas partes, son de destacar los siguientes:

- El demandante compró sobre plano en el año 2004 una vivienda sita en Sierra Nevada habiendo entregado a la promotora la cantidad total de 56.840,56 euros.

- Dicha contrato fue resuelto judicialmente por retraso en la construcción de la misma mediante la sentencia de 18 de enero de 2010 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Granada condenando a la promotora a la devolución de las cantidades entregadas, es decir, 56.840,56 euros, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia.

- Las cantidades entregadas a cuenta del precio de las viviendas estaban garantizadas por un aval individual emitido por la entidad bancaria demandada para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el demandante con un límite de 21.862,23 euros.

- El 19 de diciembre de 2012 la entidad demandada abonó al demandante el principal de dicho aval, es decir, 21.862,23 euros.

- En la demanda se reclaman las restantes cantidades entregadas a cuenta del precio por el actor y no cubiertas por el aval, es decir, 34.978,33 euros, más los intereses correspondientes.

Pasamos, por tanto, a resolver los diferentes motivos del recurso, previo recordatorio de que, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000 de 18 septiembre ,'se configura la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae' en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso ,con dos limitaciones , a saber; la prohibición de la 'reformatio in peius' y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación'.

SEGUNDO.-Abordando la resolución del primer motivo del recurso de apelación, este se funda en la infracción de las normas reguladoras del 'onus probandi' contenidas en el art. 217 de la LEC, estimando que el destino residencial de la vivienda es un hecho constitutivo cuya carga probatoria corresponde al actor, y que 'la sentencia no se ha dictado previa valoración de la prueba obrante en el procedimiento -lo que evita articular un motivo de recurso por error en dicha valoración- sino porque estimando que no existen elementos de prueba de esta circunstancia de hecho, ha considerado suficiente 'la mera alegación' del demandante, que evidentemente no es prueba de nada, y ha estimado que no hay una 'intención comercial' que, aún sin decirlo expresamente, desplaza las consecuencias de la falta de prueba de un elemento impeditivo, extintivo o enervatorio de la finalidad residencial, de cuya falta extrae la consecuencia de que está acreditado ese destino residencial indispensable para que el supuesto de hecho se encuentre comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968'. La parte apelada se opone alegando que la carga de la prueba acerca de la condición de inversor recae en la demandada ya que está alegando un hecho obstativo o impeditivo de la pretensión deducida en la demanda.

Sobre este particular, la Sentencia argumenta lo siguiente: 'Sostiene la parte actora que la mera alegación realizada por los actores de que se iba a destinar la vivienda a su residencia habitual no es prueba de ello, sin embargo, entiende este juzgador que es suficiente, puesto que, conforme a los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria previstos en el art. 217 LEC , al no se haberse llegado a concluir la construcción de la vivienda en plazo, resulta prácticamente imposible acreditar si finalmente hubiesen destinado la vivienda al uso que manifiestan.

A mayor abundamiento, la protección de la Ley 57/68 se extiende a los casos en los que los compradores tenían intención de residir en la vivienda en cuestión, siendo indiferente que residieran de forma habitual u ocasional, que lo que se excluye de su ámbito de protección, según entiende este juzgador, son aquellos supuestos en los que los compradores adquirían la vivienda con la finalidad de comercializarla.

De modo que, al haber manifestado la parte actora la intención de utilizar la vivienda como vivienda de vacaciones y no existir indicio alguno de una intención comercial, se tiene por cumplido este presupuesto. Es necesario poner de manifiesto, tal como consta en la documental aportada por la demandante, su vinculación con la practica del deporte del esquí, tratándose en el caso concreto de una vivienda sita en la estación de esquí de Sierra Nevada'.

Por tanto, entiende esta Sala que no es que el Juzgador de instancia vulnere las normas reguladoras del 'onus probandi', sino que la sentencia de primera instancia concluye que el demandante compró la vivienda con la finalidad de uso residencial, como segunda vivienda vacacional o de temporada, siendo esta una apreciación jurídica fruto de los hechos probados y no el resultado de atribuir al banco las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial. No obstante, podemos añadir, dada la facultad revisora de la prueba que tiene este tribunal de apelación, lo que sigue:

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 26 de julio de 2021 (ROJ: STS 3224/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3224 ) Sentencia: 573/2021 - Recurso: 3921/2018 (más reciente que la alegada por la recurrente) lo siguiente sobre el particular, haciendo un recorrido sobre el tratamiento de la cuestión:

'SÉPTIMO.- Como en los recursos resueltos por la citada sentencia 623/2020 , y más recientemente por la sentencia 385/2021, de 7 de junio , también ahora procede examinar en primer lugar la cuestión 'necesariamente esencial' (así lo han venido considerando dichas sentencias y las sentencias 582/2017, de 26 de octubre , 33/2018, de 24 de enero , y 161/2018, de 21 de marzo ) de la aplicabilidad al caso de la Ley 57/1968, de cuya decisión dependerá la procedencia o improcedencia de resolver las demás cuestiones planteadas en el recurso de casación. (...)

Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a los que compran con finalidad no residencial, la citada sentencia 385/2021 recuerda que:

'Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020 y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018 , 33/2018 , 582/2017 , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.

Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 :

'[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión 'toda clase de viviendas' empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios')'.

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:

'La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, 'la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'''.

En aplicación de esa jurisprudencia:

-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador).

-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de 'cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares', todos ellos residentes en el extranjero.

-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores 'tenían su residencia habitual en otra ciudad' y a que 'en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda'.

- Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como 'el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia', la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una 'cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros'.

En lo que al presente caso se refiere, hemos de partir de que la protección que otorga la Ley 57/1968, a tenor de su artículo primero, se extiende a 'viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', por lo que es de aplicación a los compradores que, siendo o no consumidores, adquieran una vivienda para su uso habitual u ocasional, y con fines ajenos a la inversión; y , ciertamente, por un lado corresponde a la parte actora probar la finalidad residencial de la vivienda adquirida, pero no existe una prueba tasada al efecto, por lo que deben valorarse cada unos de los indicios obrantes en el caso concreto, y además, por otro lado también a la parte demandada le corresponde la carga de probar en su caso la pretendida finalidad especulativa o inversora en la adquisición de la vivienda, y ello por diversas razones:

- en primer lugar porque nos encontramos con una legislación destinada a otorgar especial protección al particular que, al adquirir una vivienda, se sitúa en clara posición de desventaja frente a un profesional, pretendiendo mitigar una situación de grave desequilibrio entre las partes y, desde tal perspectiva, y siguiendo el espíritu de la normativa y doctrina tanto española como europea en supuestos similares, como lo es el de protección del consumidor, resulta procedente atribuir al profesional la carga de alegar, y de probar, la posible finalidad especulativa de la adquisición;

- en segundo lugar, porque la finalidad o propósito de adquisición de la vivienda, para el propio disfrute, que describe el art. 1 de la Ley 57/1968, resulta tan genérico e indeterminado que hace prácticamente imposible su demostración, lo que resulta particularmente cierto respecto de viviendas para uso temporal o vacacional, pues cualquier particular puede albergar el propósito de adquirir una segunda o tercera vivienda con ese fin, sin que en la mayor parte de los casos resulte posible justificarlo, pues el deseo de disponer de una vivienda vacacional no va asociado normalmente a ninguna concreta circunstancia de hecho susceptible de demostración, pareciendo más bien que la finalidad de uso propio de la vivienda se define o determina por exclusión, como hecho negativo, es decir, mediante la alegación y demostración de que no pretende destinarse a un uso inversor o especulativo;

- y en tercer lugar, porque la atribución al profesional de la carga de la prueba, por igual razón, no vulnera los principios de disponibilidad y proximidad con la fuente de la prueba, por una parte porque el hecho que debería justificarse, la inexistencia de propósito de inversión o especulación, constituye un hecho negativo y, por otro lado, porque la demostración de que no existe finalidad inversora se puede obtener mediante la prueba de circunstancias asociadas, de justificación accesible a cualquiera de los litigantes, como lo es la demostración de que el comprador haya adquirido dos o más viviendas en la misma promoción o localidad, o ya sea propietario de otras viviendas en la zona próxima, o ejerza una actividad profesional en el sector inmobiliario, proponiendo como prueba, en este último caso, el requerimiento al comprador de sus declaraciones fiscales u otra justificación de su desempeño laboral.

Así pues, en su caso, y a falta de prueba, no se desmiente el propósito de adquirir las viviendas como residencia, pues como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, no sólo se protege la adquisición de la vivienda habitual, sino igualmente la vivienda ocasional y de temporada, y en concreto de temporada vacacional. Pero en cualquier caso, en el presente supuesto resultan de interés las siguientes circunstancias, que ponen de manifiesto indiciariamente a juicio de este tribunal la finalidad y el carácter residencial de la vivienda objeto del contrato:

* el actor tenía la condición de consumidor o usuario y así se le reconoce expresamente en el contrato privado de compraventa concertado con la promotora en fecha 27 de enero de 2004, en el que, por un lado, se hizo expresa indicación de la aplicabilidad de la Ley 57/68 con la mención del aval individual otorgado por Banco Santander para garantizar las cantidades entregadas a cuenta del precio. Así, a tenor de la Cláusula Cuarta del contrato, sobre 'Garantía de las cantidades entregadas','de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de julio, la mercantil promotora se obliga a entregar al comprador, en el plazo máximo de treinta días contados a partir de la firma del presente contrato, certificado individual de aval que garantice las sumas abonadas y las pendientes de abonar hasta la entrega de llaves. Dichas cantidades se ingresarán en la cuenta especial nº () abierta en la entidad bancaria SANTANDER CENTRAL HISPANO con separación de cualesquiera otros fondos de la promotora'.Por otro lado, en la Cláusula Duodécima del contrato se indicaba expresamente que el contrato había sido redactado ' de conformidad con los preceptos contenidos en el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre protección a información a los consumidores en la compraventa de viviendas, habiendo recibido el comprador la información a que se refieren los art. 4 º y 5 º de la citada disposición legal'.Es cierto que el carácter de consumidor y la finalidad inversora no son incompatibles, de ahí que haya que ponderar en conjunto el resto de circunstancias concurrentes y acreditadas.

* resulta notorio el carácter turístico de la zona en que se habría de ubicar la promoción, (próxima a la estación de esquí de Sierra Nevada), resultando acreditado a través de la documental aportada en el acto de la audiencia previa que el demandante, cuya profesión es la docencia universitaria desde el año 2002, está muy vinculado al mundo de la nieve puesto que que fue parte del Equipo Nacional de Esquí en la década de los 90, habiendo incluso participado en dos Olimpiadas, por lo que no resulta ilógico ni arbitrario colegir que pretendía adquirir la vivienda en Sierra Nevada como vivienda ocasional o de vacaciones para la práctica de dicho deporte;

* el objeto de la compraventa era una sola vivienda en la promoción, lo que incide en la ausencia de prueba de su finalidad especulativa;

* en cuanto a las notas simples y consultas en el Registro Mercantil aportadas por la parte demandada, cierto es que evidencian que el actor dispone de un importante patrimonio inmobiliario, pero no menos cierto es que en la mayoría de los bienes inmuebles solo ostenta una participación indivisa del pleno dominio junto con el resto de sus hermanos, tratándose de bienes adquiridos por título de herencia; y en cuanto a que ostenta representación orgánica en diversas sociedades mercantiles cuyo objeto es la promoción y comercialización de bienes inmuebles, se trata de sociedades constituidas en los años 2010 y en 2017, fechas muy posteriores a la suscripción del contrato privado de compraventa de la vivienda, por lo que en modo alguno pueden valorarse para deducir una finalidad inversora en una adquisición realizada en el año 2004. En este sentido, resulta oportuna la cita de la SAP de Madrid de 21 de enero de 2019 (rec. 82/2018 , FJ 4), cuando señala que:'(···) En nuestro caso, consta la adquisición de la vivienda en nombre propio por los demandantes, y que realizan dichos pagos a título personal, desvinculados de cualquier entidad mercantil, y en modo alguno se acredita de contrario -se ha de recordar que la carga de la prueba del carácter especulador o inversor de las compraventas corresponde a la demandada que la alega- que esa adquisición estuviera sustentada en la actividad profesional propia del sector inmobiliario o con finalidad especuladora, primando en consecuencia dicha protección de los compradores de viviendas para uso residencial , incluso de temporada, en los términos expuestos por dicha doctrina y jurisprudencia'.

De cuanto antecede esta Sala no puede sino compartir la conclusión del juzgador de instancia en el sentido de que el destino de la adquisición de la vivienda era residencial, como residencia de temporada, vacacional o de uso ocasional, sin que la prueba practicada a instancia de la demandada haya desvirtuado tal destino, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se alega la infracción del art. 4 de la Ley 57/1968 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta, en el sentido de que la construcción de la vivienda finalizó y se obtuvo licencia de primera ocupación aunque fuera tardía, (el 30 de abril de 2008 ), y el comprador fue requerido para escriturar sin atender el requerimiento, todo ello antes de que el demandante ejerciera la acción resolutoria del contrato, y en todo caso la garantía consistente en el aval que prestó BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. a SERRANEU S.L. por hasta 21.862,23 € (documento núm. 3 de la demanda), se extinguió por el pago que hizo BANCO SANTANDER S.A. con fecha 19.12.2012, por cuya cantidad se dio carta de pago y se renunció a efectuar cualquier reclamación por razón del principal del aval, luego el Banco extinguió su obligación contractual ( art. 1156 CC). La parte apelada se opone alegando que es falso que el comprador fue requerido para escriturar antes de que el demandante ejerciera la acción resolutoria del contrato.

En efecto, en el contrato privado de compraventa firmado el día 27 de enero de 2004 se estipuló que la vivienda se tenía que entregar en el segundo semestre del año 2005; la licencia de primera ocupación se obtuvo el 30 de abril de 2008; consta acreditado que el demandante resolvió el contrato de compraventa por medio de burofax remitido a la promotora el día 6 de octubre 2008, si bien la vendedora no aceptó la resolución del contrato y requirió al comprador para el otorgamiento de la escritura pública, por lo que el demandante presentó en fecha 16 de febrero de 2009 demanda instando la resolución contractual, dictándose sentencia acordando la resolución de la compraventa en fecha 18 de enero de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Granada, y la demandada, en fecha 19 de diciembre de 2012 abonó al demandante el principal de dicho aval, es decir, 21.862,23 euros. Luego es claro, a tenor de lo expuesto.- que resulta del examen de la documental aportada.- que la resolución del contrato fue anterior al requerimiento para el otorgamiento de la escritura pública por la promotora, que ante el desacuerdo de las partes la cuestión se resolvió judicialmente, y que el aval fue cumplido a tenor de la resolución contractual declarada judicialmente, sin que haya existido como dicen las sentencias del tribunal supremo alegadas por la recurrente, un simple 'desinterés del comprador en el cumplimiento del contrato' o una inactividad de la parte compradora, pues en efecto se cumplen, a juicio de esta Sala, las previsiones de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero 2015 alegada por la parte demandada cuando establece que: '(...) el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda justifica, conforme al art. 3 de la Ley 57/68 , la resolución del contrato a instancia del comprador, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014 (rec. 328/2012 ), el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aun después de la fecha estipulada para su entrega', cuestión, por otra parte, ya resuelta con eficacia de cosa juzgada material en la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 10 de Granada. Por lo que el motivo se desestima.

CUARTO.-El tercer y cuarto motivos del recurso se refieren a la fecha en que debe iniciarse el devengo del interés moratorio y asimismo la fecha en que debe finalizar dicho devengo. Así, se alega la infracción del art. 1.826 del Código Civil en relación con el 'dies a quo' para el inicio del devengo de intereses, que en la sentencia se fijan desde las fechas de cada pago a cuenta, argumentando la apelante que si en el procedimiento seguido a instancia del demandante para resolver el contrato, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de esta ciudad condenó a la promotora a pagar al demandante los intereses legales de 56.840,56 € 'desde la fecha de interposición de la demanda'y la obligación de BANCO SANTANDER S.A. se contempla desde su posición de avalista de SERRANEU S.L., resulta evidente que, conforme al artículo 1826 del Código Civil, el fiador no puede quedar obligado 'a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones' y que 'si se hubiera obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor', por lo que no puede resultar condenado a pagar intereses desde las fechas de los pagos a cuenta, y de hecho, el demandante se aquietó con el pronunciamiento de dicha sentencia y no puede ir ahora contra sus propios actos. Igualmente se alega la infracción del art. 59 de la Ley Concursal en relación con los artículos 1.826 y 1.838 del Código Civil en cuanto al 'dies ad quem' del devengo de intereses, cuestión sobre la que no se argumenta nada en la sentencia, estimando la apelante que al estar la promotora en concurso y en virtud de lo que establecía el artículo 59 de la Ley Concursal en su redacción vigente entonces, desde la declaración de SERRANEU S.L. en concurso de acreedores las deudas de dicha sociedad dejaron de devengar intereses, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1826 del Código Civil, el cese del devengo también alcanza a los fiadores de la concursada por las deudas de ésta.

A dichos motivos se opone la parte apelada alegando jurisprudencia que estima que los intereses se calculan desde la entrega de las cantidades al vendedor hasta la entrega efectiva de las mismas.

No se comparten los argumentos de la recurrente, pues nos encontramos ante obligaciones que surgen para la entidad depositaria de la Ley, y no del contrato de fianza; es decir, suscrito un contrato de aval entre una entidad promotora - comercializadora de viviendas en base a los preceptos de una Ley especial.- no son de aplicación los artículos del Código Civil reguladores de la fianza pues nos encontramos ante un aval de origen legal en una materia especial y con una finalidad concreta como es la protección del comprador respecto de futura vivienda familiar aún no construida, y por tanto los requisitos, condiciones y efectos de dicho aval 'ex lege specialis' han de estudiarse conforme a lo regulado en dicha ley, siendo las normas previstas en el Código Civil reguladores de la fianza de aplicación supletoria, pues la obligación que la Ley impone a las entidades de crédito 'desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares, como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad.

En este sentido, se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia nº 326/2021 de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, de 13 de mayo de 2021, (Recurso 563/2019 )señalando lo siguiente: '(...) en modo alguno podemos compartir la denunciada por la apelante , infracción del articulo 1827 del C Civil , que establece que la fianza no se presume y no puede extenderse a más de lo contenido en ella, por cuanto tal y como establece la representación de los ejecutantes en su escrito de oposición al recurso, la garantía que se ejecuta en el presente Procedimiento no es presunta , sino expresa: pues estamos ante un Aval solidario otorgado Por Banesto SA (ahora Banco Santander ) frente a los compradores de viviendas con Aifos, tal y como consta en la póliza de Aval General (Documento nº 5 de la demanda), además la garantía que se pretende ejecutar no es una fianza según el régimen general del Código civil , sino el Aval solidario que describe la Ley 57/ 1968 de 27 de julio, tal y como se recoge en el contrato de compraventa de fecha 29 de diciembre del 2014 m Estipulación Cuarta, así como en los Avales Individualizados que emite Banesto a diversos compradores del conjunto Residencial ' DIRECCION000 ', sin que resulte por tantos de aplicación la jurisprudencia citada por la recurrente, pues se hace referencia a la carga de la prueba en los supuestos de fianza del art 1827 C civil y por tantos no aplicables al supuesto que nos ocupa'.Ello excluye la aplicación la doctrina de los actos propios en el sentido en que es invocada por la recurrente, esto es, que por haberse aquietado el actor al pronunciamiento en materia de intereses que se hizo en la sentencia por la que se acordó la resolución contractual, no pueda exigir del banco depositario el devengo del interés desde la fecha de la entrega a cuenta. La misma Sentencia citada realiza, sobre las cuestiones objeto de estos dos últimos motivos del recurso relativos al devengo de intereses, las siguientes consideraciones que este Tribunal reproduce adhiriéndose plenamente a las mismas:

1.- Por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta. Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo sobre la cuestión controvertida, (....) resuelta con la Sentencia 353/2019 de 25 Junio 2019, Rec. 170/2016 , dictada por nuestro Tribunal Supremo, según la cual 'Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª). Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega'.

Asi de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , se infiere que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne, sin que sea tan siquiera necesario cuantificarlos en la demanda, sino que basta con solicitarlos y se ha de tener en cuenta que el fundamento de la misma es el ámbito de la garantía legalmente establecido, conforme a lo dispuesto en el apartado c) de la disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que comprende las 'cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', lo que no admite otra lectura que el objeto de la garantía es la íntegra indemnidad económica al comprador en lo que se refiere a las entregas a cuenta, incluyendo los frutos civiles de esos pagos a cuenta desde el momento de la entrega hasta su devolución, puesto que, de otra forma, el comprador sufriría un perjuicio contrario a la finalidad de la norma consistente en la pérdida de esos frutos civiles que representan los intereses legales referidos legalmente.

Ademas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.100 del Código Civil la mora no exige la interpelación del acreedor en los supuestos en que la obligación o la Ley así lo declaren expresamente, como ocurre en el presente supuesto en que la obligación del pago de intereses, así como el inicio de su devengo lo marca la propia Ley 57/1968, modificado por la disposición adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación , por tanto los demandantes tienen derecho a la devolución de las cantidades respectivamente anticipadas 'más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución' ( Disposición adicional primera, apartado c/, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), luego habrán de computarse estos intereses legales desde la fecha de cada aportación hasta la devolución de la cantidad anticipada'.

Cuanto antecede conlleva por tanto la desestimación de los dos últimos motivos del recurso, estimando correcta la fijación de las fechas de inicio y fin del devengo de intereses señaladas en la sentencia de instancia, esto es, desde el 1 de agosto de 2004 respecto de la cantidad de 17.489,78 euros y desde el 1 de noviembre de 2004 respecto de la segunda entrega de la cantidad de 17.489,78 euros, hasta hasta el momento en el que se haga efectiva la devolución.

QUINTO.-Procede imponer las costas del recurso a la apelante, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legalmente establecido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido desestimar el recurso interpuesto y confirmar la Sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada en los autos de Juicio Ordinario 339/2020, con imposición a la apelante de las costas del recurso y la consiguiente pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s legalmente fijado. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'