Sentencia CIVIL Nº 270/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 353/2021 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00270/2021

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

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Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123

Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MD

N.I.G.36026 41 1 2019 0000822

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARÍN

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000167 /2020

Recurrente: Teodulfo

Procurador: ISABEL PARAMO FERNANDEZ

Abogado: JUAN ANTONIO PRIETO CERVERA-MERCADILLO

Recurrido: Eulalia

Procurador: LUCIA LOPEZ MAROTO

Abogado: EVARISTO MONTOYA IGLESIAS

S E N T E N C I A Nº : 270/2021

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 167/2020, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de MARÍN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 353/2021, en los que aparece como parte apelante/apelado, D. Teodulfo, representado por la Procuradora de los tribunales, Dña. ISABEL PARAMO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JUAN ANTONIO PRIETO CERVERA-MERCADILLO, y como parte apelada/impugnante, Dña. Eulalia, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. LUCIA LOPEZ MAROTO, asistida por el Abogado D. EVARISTO MONTOYA IGLESIAS, sobre Divorcio Contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Marín, se dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2020, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Se ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Isabel Páramo Fernández en nombre y representación de Eulalia contra Teodulfo y en su virtud debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIOel matrimonio contraído por ambos, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas definitivas personales y patrimoniales:

Se concede a Eulaliaen concepto de pensión compensatoria la cantidad de 150€ mensuales, con carácter indefinido. Dicho importe deberá ser abonado por Teodulfodentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la acreedora, con efectos desde la fecha de la presente resolución judicial. Dicha pensión será objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC o índice que legalmente le sustituya.

Asimismo, se declara disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, llevándose a cabo la liquidación en el procedimiento correspondiente. Se entienden revocados definitivamente los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante demandante recurre la sentencia de divorcio dictada en la instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, pidiendo que se revoque y deje sin efecto, y solicitando que se atribuya al esposo un negocio de reparación de calzado y el uso de dos vehículos. La apelada se opone al recurso e impugna el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, pidiendo que se incremente su importe hasta los 900 euros mensuales que solicitaba en su reconvención.

En la sentencia se establece que el apelante Sr. Teodulfo debe abonar a la apelada Sra. Eulalia la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria de manera indefinida, y se deniega la petición del demandante de que se le atribuya la administración del negocio de reparación de calzado y el uso de dos vehículos.

SEGUNDO.-En la sentencia de instancia se denegaba la pretensión de que se atribuya al demandante y apelante el negocio de reparación de calzado y el uso de la motocicleta y el coche, con la siguiente argumentación:

'Respecto a la petición efectuada en el escrito de demanda relativa a las atribuciones de uso de determinados bienes gananciales (motocicleta y negocio de calzado), cabe indicar que se trata de una materia que puede adoptarse en el ámbito de las medidas provisionales relativas a la administración o al uso de bienes gananciales conforme al artículo 103.4 del Código Civilpero que no deben ser incluidas dentro de los pronunciamiento de la sentencia de divorcio que viene limitado a lo dispuesto en el artículo 91CC, momento en el que dejan de producir sus efectos las medidas provisionales tal y como establece el artículo 106 del mismo texto legal . Ahora bien, ello no supone indefensión alguna para las partes quienes pueden interesar la liquidación de la sociedad de gananciales de conformidad con lo dispuesto los artículos 806a 810 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), siendo este el cauce a través del que debe instrumentarse la solicitud efectuada. Por lo tanto, dado que las normas procesales son de orden público y el órgano de primera instancia carece de potestad en el ámbito de proceso de divorcio para otorgar en la sentencia de divorcio medidas relativa a la administración de bienes comunes, no procede efectuar pronunciamiento alguno en dicho sentido.'

En el recurso se indica que aunque se trata de un argumento válido, existe acuerdo entre las partes para la atribución del uso de la motocicleta y vehículo al esposo, así como para que éste gestione el negocio de reparación de calzado. Por ello, debió incluirse en la sentencia el acuerdo entre las partes.

Discrepamos del recurrente y compartimos lo argumentado en la sentencia, pues los pronunciamientos sobre atribución de bienes comunes exceden del ámbito de este procedimiento especial matrimonial. No todas las consecuencias derivadas del divorcio deben de ser resueltas en el juicio especial de separación y divorcio, sino las que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como cauce idóneo.

Así, en el Título I del Libro IV se recoge lo relativo a los 'procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores', y en su Capítulo IV regula las normas específicas para los procesos matrimoniales y de menores'; mientras que es otro Título distinto, el Título II, el dedicado a los procedimientos de división judicial de patrimonios, en cuyo Capitulo II se regula de modo especifico el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial.

Se trata de procedimientos especiales, cuya especialidad deriva de la materia que determina del trámite y el pronunciamiento judicial concreto, cuyos límites de conocimiento se enmarcan en tal específica y concreta circunstancia.

Por ello, cuando se trata de bienes que integran la sociedad de gananciales que se disuelve en la sentencia firme de separación o divorcio, y exceden del concepto de 'domicilio familiar', no cabe pronunciarse sobre su uso o administración, porque ello excede del ámbito de la sentencia de divorcio, siendo en el procedimiento de 'liquidación del régimen económico matrimonial' en el que debe decidirse al respecto.

Y, mientras no se procede a su división se rigen por la normativa común de comunidad de bienes del artículo 392 y siguientes del Código Civil, según resulta la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 9/5/2007; 13/12/2006; 7/12/1999; 19/6/1998; 21/11/1987, etc).

Por ello, al exceder del ámbito de este la petición formulada en el recurso, de atribución al apelante del uso exclusivo de los vehículos y la administración del negocio, procede desestimar en este punto el recurso, ello sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de gananciales a la que ambas partes pueden acudir y, en tanto no se resuelva, del uso que los copropietarios puedan establecer conforme al artículo 394 y concordantes del Código Civil.

TERCERO.-Procede ahora examinar la decisión de la instancia de establecimiento de una pensión compensatoria de 150 euros mensuales con carácter indefinido a favor de la apelada y a cargo del apelante, que este pretende que no se establezca y aquella que se eleve hasta un importe de 900 euros mensuales.

La sentencia de instancia tras transcribir parte de la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de septiembre de 2020, que analiza exhaustivamente la doctrina del Tribunal Supremo sobre la pensión compensatoria, analiza la prueba practicada en el litigio sobre esta cuestión en los siguientes términos:

'Sentando lo anterior y atendiendo al caso concreto, cabe indicar que, ya por auto de 25 de febrero de 2020 se fijó como medida provisional la obligación del esposo de satisfacer la cantidad mensual de 150 euros en favor de Eulalia para atender sus necesidades ordinarias y primarias a la vista del desequilibrio económico apreciado entre las partes tras la ruptura matrimonial y según resultó de la documentación obrante en las actuaciones y que consta unida al presente procedimiento. Es decir, ya en dicho momento se apreció un empeoramiento de la situación económica de Eulalia motivada por la crisis matrimonial y que constituye uno de los requisitos básicos para la fijación de la pensión compensatoria. Con carácter previo a la separación de las partes, los ingresos con los que contaba el matrimonio consistían en la cantidad de 400 euros mensuales percibida por Eulalia en su trabajo como empleada de hogar, tal y como la misma declaró en el acto de la vista y según se tuvo por acreditado en anteriores resoluciones; la cantidad aproximada de 900 euros anuales que percibía el actor por su trabajo en una orquesta y los derivados del negocio ganancial de reparación de calzado que continúa regentando Teodulfo. Respecto a los ingresos de dicho negocio, según resulta de la documentación aportada por el mismo, los mismos ascendían a la cantidad aproximada de 900 euros mensuales.

A pesar de que el actor en este procedimiento sostiene que los ingresos derivados de dicho negocio de reparación de calzado no superan los 300-400 euros mensuales, lo cierto es que, según consta en la comunicación de la Mutua Asepeyo de 7 de abril de 2020 aportada por el demandante como documento núm. 24 de la pieza de modificación de medidas provisionales, la base reguladora mensual del demandante como autónomo es de 936,53 euros. Ello implica, como ya apuntaba el auto de 18 de junio de 2020, que desestimó la petición de modificación de medidas provisionales interesada por el actor, que los ingresos proporcionados en dicho negocio de calzado son superiores a los manifestados por esta parte pues, de lo contrario, dicha base de cotización sería menor y ello le permitiría vivir con una mayor capacidad económica. Otro indicio de que el actor no es del todo sincero respecto a los ingresos económicos proporcionados por dicho negocio de calzado viene motivado por las facturas de compra de materias primas para el negocio obrantes en las actuaciones, en concreto, la factura de diciembre de 2019 euros por importe de 745,78 euros y la de enero de 2020 de 480,70 euros, que revelan un volumen de negocio superior al manifestado.

Asimismo, ha de tenerse presente que durante el matrimonio los cónyuges residían en una vivienda propiedad de la madre del actor, por lo que abonaban ninguna cantidad por dicho concepto.

Tras la ruptura matrimonial, Eulalia se ha trasladado a vivir con su hija y con la pareja de ésta por lo que contribuye con la cantidad 150 euros mensuales en concepto de alquiler a lo que hay que sumar además los gastos ordinarios para el sostenimiento de la vivienda tales como luz, agua, gas, tasas... (doc. 4 de la demandada de medidas provisionales acredita contrato de arrendamiento de 500 euros mensuales). Según la misma manifestó en el acto de la vista, continúa trabajando como empleada de hogar en horario de mañana de lunes a viernes por lo que percibe unos ingresos mensuales de 400 euros, pero sin estar dada de alta en ningún régimen de la Seguridad Social.

Por su parte, Teodulfo continúa regentando el negocio de calzado y, si bien manifestó en el acto de la vista que no tiene intención de continuar con el mismo puesto que le resulta antieconómico al haber percibido unos rendimientos netos en el tercer trimestre de 120 euros mensuales, ninguna prueba documental aportó en apoyo de tal pretensión. De la documentación obrante en las actuaciones y como se viene apuntando a lo largo del proceso, su situación económica en más favorable que la manifestada, así constan en el extracto de su cuenta bancaria gastos por el uso de autopista sin que precise de ello para acudir a su puesto de trabajo (277,95 euros en el año 2019);e interesa la atribución de uso de una motocicleta y de un coche, con los gastos de mantenimiento que ello conlleva. Además, según el mismo explicó en el acto de la vista, todos los meses ingresa 600 euros en su cuenta bancaria para evitar el pago de comisiones o similares. Todo ello valorado en su conjunto denota una mayor capacidad económica que la manifestada y de la que disfrutaba la esposa durante el matrimonio y que sitúa al demandante en mejor posición económica tras la ruptura conyugal.

Acreditado dicho desequilibrio, procede la fijación de una pensión compensatoria en favor de Eulalia que permita compensar esa pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, debiendo fiarse a continuación, su cuantía y duración.

Para ello es preciso tener presente además de la situación económica indicada anteriormente, las circunstancias contempladas en el artículo 97CC. En el presente caso el matrimonio tuvo una duración aproximada de 30 años durante los cuales el principal sostén económico de la familia formada además por dos hijos mayores de edad en la actualidad estuvo constituido por el trabajo de Teodulfo, como marinero y posteriormente regentando el citado negocio. Como el mismo reconoció en el acto de la vista, era él quien siempre se encargó de la economía familiar y, a pesar de que dejó entrever que la razón era que su esposa acudía a locales de bingo, dicha manifestación ha de considerarse en todo punto interesada y carente de cualquier justificación objetiva. Por su parte, Eulalia además de trabajar como empleada de hogar en diferentes etapas de su vida, se dedicó al cuidado del hogar y de sus hijos, resultando acreditado mediante su vida laboral (doc. 6 demanda de medidas previas) que únicamente cotizó a la Seguridad Social 374 días. Este dato resulta relevante, no sólo de cara a una posible pensión de jubilación, sino además la dificultad que ello supondrá para acceder al mercado laboral al carecer de experiencia y dada su edad de 53 años. Asimismo, ha de tomarse en consideración su estado de salud pues, según el informe médico aportado como documento 7 de la demanda de medidas previas, Eulalia ha de ser intervenida quirúrgicamente por una fractura de muñeca. Si bien se desconocen más datos acerca del alcance de dicha dolencia, a la vista del trabajo manual que la misma desempeña, dicha operación repercutirá tanto en su capacidad económica, al no poder trabajar y no constar con seguro que cubra su baja, como en la posibilidad de conseguir otros empleos similares al que realiza con el fin de incrementar su capacidad económica. Asimismo, ha de tenerse en cuenta las demás dolencias padecidas por la actora, tales como VIH, hepatitis C y asma, que, sin ser invalidantes para acceder a un empleo, bien es cierto que implican una dificultad añadida, tanto a la edad, como a su inexperiencia laboral, al haber contraído matrimonio a la edad de 18 años y al haberse dedicado siempre al cuidado de familia y a realizar labores como empleada del hogar.

Con arreglo a lo expuesto se estima razonable y proporcionado establecer una pensión compensatoria vitalicia de 150 euros mensuales. Dicha cuantía se establece teniendo en cuenta que los ingresos mensuales durante el matrimonio rondarían los 1000 euros; mientras que en la actualidad Eulalia únicamente cuenta con 400 euros mensuales provenientes únicamente de su empleo, equiparando de este modo la situación económica de las partes y atendida también la situación económica del actor. Se toma además en consideración que el régimen económico matrimonial es el de gananciales.

Respecto al carácter vitalicio de la pensión, la reciente sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15de septiembre de 2020 :

'Las circunstancias del caso que concurren en el caso son las siguientes:

-El matrimonio de contrajo el 9 de junio de 1990 y se rompió en 2019, contando D. Fidel con 52 años de edad y Dª María Purificación con 54 años de edad.

-De dicha unión nacieron dos hijos económicamente independientes, nacidos en 1985 y 1989, el pequeño hace tres años ya que ha salido de casa.

-D. Fidel tiene unos ingresos mensuales de 2.812,67 € brutos como Guarda Civil, habiendo dejado su trabajo como limpiadora Dª María Purificación con motivo de contraer matrimonio.

-Dª María Purificación está dada de alta como demandante de empleo desde el 9 de abril de 2019 €. Aparte de ello ha trabajado ocasionalmente como ayudante de cocina, en limpieza, cuidado de mayores, en un stand de vinos y otros siempre.

(...)

Ahora bien no estamos conformes con que dicha pensión sea temporal, la edad de la apelante no permite considerar que pueda superar dicho desequilibrio con el paso del tiempo habida cuenta de su falta de formación también, mucho menos que como se afirma 'ello sería contrario a la propia finalidad de la pensión' porque de ser así todas la pensiones compensatorias sería temporales. Los conocimientos de estética en una profesión que nunca se ha ejercido no representan una seria opción de futuro laboral para Dª María Purificación, que habida cuenta del panorama laboral actual no podemos considerar que vaya a poder ejercer razonablemente.'.'

CUARTO.-En el recurso se invoca error en la valoración de la prueba e infracción del art. 97 del Código Civil.

Señala el recurrente que la referencia de la sentencia al Auto de fecha 25-2-2020, en el que se fijó como medida provisional la obligación del esposo de satisfacer la cantidad mensual de 150 euros a la apelada para atender sus necesidades ordinarias y primarias a la vista del desequilibrio económico apreciado tras la ruptura, no es correcta, porque en esta resolución no se menciona que exista un desequilibrio económico entre las partes tras la ruptura matrimonial, sino que la medida provisional se encuadraba en el concepto de contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio, distinto de la pensión compensatoria, que obedece a otros parámetros.

En cuanto a la capacidad económica de los cónyuges señala que la demandada manifestó en su interrogatorio que percibe 450 euros mensuales por su trabajo de empleada de hogar, no 400 euros mensuales, como recoge la sentencia; que en esta se computan ingresos del esposo por su trabajo en la orquesta de 900 euros anuales, pero no pueden tenerse en cuenta esos ingresos porque ya no trabajó en la orquesta en el año 2020; y que ninguna de las resoluciones dictadas justifica porque los ingresos derivados del negocio ganancial de reparación de calzado ascienden a 900 euros mensuales, pese a que la documental aportada justifica unos ingresos muy inferiores.

Discrepa del argumento de la sentencia de que, al ser la base reguladora mensual del apelante como autónomo de 936,53 euros, ello implica, que los ingresos del negocio de calzado son superiores a los manifestados pues, de lo contrario, la base de cotización sería menor, pues esa es la base de cotización mínima. No existe relación entre los ingresos que pueda percibir un 'autónomo' y la base de cotización del RETA, ya que no resulta obligada la cotización por ingresos reales. El trabajador autónomo puede elegir la base de cotización con independencia de sus ingresos reales, sí bien está obligado en todo caso a cotizar según la base mínima establecida, con independencia de sus ingresos. En definitiva, no tiene nada que ver la base de cotización del trabajador autónomo con sus ingresos reales, y menos aún si como sucede en este caso, se ha venido cotizando por la base mínima, no siendo posible hacerlo por menor cantidad.

Discrepa también de la valoración realizada en la sentencia de las facturas de compra de materias primas para el negocio, en concreto, la factura de diciembre de 2019 euros por importe de 745,78 euros y la de enero de 2020 de 480,70 euros, no entendiendo porque se concluye que dichas compras significan mayores ingresos que los declarados. La compra de materias primas debe valorarse de modo trimestral o anual, ya que los importes de las mismas son diferentes en cada mes, según el proveedor y las necesidades del negocio. Por ello no sirve este dato aislado para concluir que existen mayores ingresos que los manifestados o declarados, ya que las facturas se contabilizan como gasto en las declaraciones fiscales, resultando el único dato válido el rendimiento neto que reporta el negocio.

Afirma que yerra también la sentencia al reiterar que la apelada trabaja como empleada de hogar en horario de mañana de lunes a viernes por lo que percibe unos ingresos mensuales de 400 euros, ya que como ella manifestó su horario laboral es de 8 a 12 horas de lunes a viernes, percibiendo 450 euros mensuales y no 400.

No comparte tampoco el razonamiento de la sentencia de que los gastos por el uso de autopista sin que precise de ello para acudir a su puesto de trabajo (277,95 euros en el año 2019); y la petición de la atribución de uso de una motocicleta y de un coche, con los gastos de mantenimiento que conlleva, evidencian una capacidad económica superior a la manifestada. Los gastos de peaje referidos en la sentencia se corresponden con un uso escaso de la autopista y no denotan una situación económica relevante, como tampoco lo denotan la atribución del uso del vehículo y de la motocicleta, que nunca han supuesto una señal de capacidad económica relevante,

A continuación, se realiza en el recurso una valoración propia e individualizada de las pruebas practicadas en el proceso. En cuanto a la documental, señala que de ella se desprende que los ingresos que percibe el recurrente no son los que se indican en la sentencia, sino que en el año 2018, el rendimiento neto anual fue de 3.860 63 euros, según consta en la declaración del 4º Trimestre de IRPF y en la declaración anual del año 2018; en el año 2019 el rendimiento neto anual fue de 3.310 45 euros, según consta en la declaración del 4º Trimestre y en la declaración anual de IRPF del año 2019; y en el año 2020, hasta el 30-9-2020, el rendimiento neto fue de 360 42 euros, según consta en la declaración del 3º Trimestre de IRPF del año 2020. Además, señala que la contabilidad del negocio es coincidente con las declaraciones fiscales presentadas durante los años 2019 y 2020, y analiza los datos de la cuenta bancaria para concluir que demuestran los exiguos rendimientos del negocio.

En cuanto al interrogatorio de la apelada resalta que reconoció que gana 450 euros al mes con un horario de 8 a 12 de lunes a viernes, lo que, deduce, le permitiría trabajar más horas en otras viviendas y obtener más ingresos.

A continuación, realiza su propia valoración de los interrogatorios de parte practicados y concluye que ha existido error en la valoración de la prueba y que el divorcio no produce desequilibrio económico a la apelada. También invoca infracción del art. 97 del Código Civil, entremezclando alegaciones fácticas y jurídicas, señalando que ambos cónyuges han contribuido al sostenimiento económico de la familia, no solo el apelante, que ambos se dedicaron al cuidado de los hijos, que si la apelada solo cotizó 374 días a la Seguridad Social fue por propia voluntad y que puede acceder a un puesto de trabajo con nómina y alta en la Seguridad Social, sin que su estado de salud le impida seguir trabajando como empelada de hogar, en lo que tiene una amplia experiencia laboral. Compara la situación de ambos y concluye que la apelada tiene mayores ingresos que el apelante y que no existe desequilibrio económico entre ambos.

La apelada se opone e impugna la resolución apara que se eleve el importe de la pensión hasta los 900 euros mensuales que solicitó en su día. Señala que el apelante permanece en la vivienda propiedad privativa de su madre, sin abonar gasto alguno, que la apelada solo percibe 400 euros mensuales, carece de experiencia profesional y tiene VIH y problemas de salud en la columna vertebral que le hacen muy difícil acceder a otro puesto de trabajo. Señala que los gastos disposiciones de dinero realizados por el apelante revelan una capacidad económica superior a la que alega y que cobró la prestación extraordinaria por cese de la actividad por el estado de alarma, por lo que es verosímil lo manifestado en su declaración testifical por el hijo común Jeronimo, que trabajó con su padre 4 o 5 meses, y afirmó que pagaban todos los gastos y lo que sobraba lo repartían a medias y eran entre 900 euros y 1.200 euros cada mes para cada uno.

Es evidente, pues, que el divorcio produjo desequilibrio económico a la esposa, quien ha dedicado más de treinta y tres años de matrimonio al cuidado de la casa y la familia, tiene 55 años y una precaria salud personal derivada de su VIH que le ha impedido acceder a un trabajo más estable, con problemas de columna y de su última operación de muñeca, por lo que no tiene posibilidades ni de trabajar percibiendo mayor salario ni será cuando se jubile perceptora de pensión alguna. Así, la pensión compensatoria no debe tener límite temporal, pues su situación de desequilibrio no queda paliada con un corto espacio de tiempo, dada su edad, y los años que ha dedicado al matrimonio y la familia.

Su importe debe elevarse a la vista de los ingresos manifestados por el hijo común al testificar y de los cálculos resultante de aplicar a la media de compra de mercaderías al tiempo de la separación y los márgenes de beneficio bruto, los ingresos percibidos por el grupo Cosmos, debiendo alcanzar un 20-30% de los ingresos netos del obligado al pago.

QUINTO.-Para el análisis de las cuestiones objeto de recurso, hemos de partir del art. 97 del Código Civil, que establece que ' el cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tener en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación.

De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

Ha de partirse, por tanto, de los criterios establecidos en el art. 97.2 del Código Civil:

'1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.'

Las diversas cuestiones derivadas de la regulación legal de la pensión compensatoria y sus requisitos han sido abordadas reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, por ejemplo, en la STS de 19 de febrero de 2014 se afirma:

'Para el correcto examen del motivo formulado debe recordarse la doctrina jurisprudencial que esta Sala ha establecido al respecto y que puede ser ilustrada conforme a lo declarado en la sentencia de 22 de junio de 2011 (núm. 434/2011 ), en los siguientes términos: 'Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias [ SSTS de 10 de febrero de 2005 (RC n.º 1876/2002 ) y 28 de abril de 2005 (RC n.º 2180/2002 ), citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC n.º 531/2005 y RC n.º 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC n.º 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC n.º 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC n.º 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC n.º 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC n.º 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC n.º 523/2008 ), entre las más recientes] tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto [recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 (RC n.º 1369/2004 ), 19 de enero de 2010 (RC n.º 52/2006 ) y 9 de febrero de 2010 (RC n.º 501/2006 )] esencialmente, las siguientes:

- El artícu lo 97 CC, según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles [ SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC n.º 1369/2004 )]-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97CCno contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artícu lo 97 CC. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión [ STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC n.º 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC n.º 514/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (RC n.º 523/2008 )]. Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artícu lo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia [ SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005), de 28 de abril de 2010 ( RC n.º 707/2006 ) y de 4 de noviembre de 2010 (RC n.º 514/2007 )]. (...)''

Y en la STS de 20 de julio de 2015 se reitera:

'Las circunstancias que prevé el artículo 97CC o factores en él contemplados ( SSTS 14 de febrero 2011, Rc. 523/2008 ; 27 de junio 2011, Rc. 599/2009 ) tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitan fijar la cuantía de la pensión. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 febrero 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que, es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'.» (TS 1ª 2-6-15, EDJ 105423).

«1. El artículo 97CCexige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2CCtienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre , 720/2011, 19 octubre , 719/2012, 16 noviembre , 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio ).'

Dicha doctrina es reiterada en numerosas resoluciones, entre ellas, en la STS de 14 de febrero de 2018:

'En cuanto a la pensión compensatoria debe decirse que la misma tiene, como es sabido, una finalidad indemnizatoria y reequilibradora, pues trata de restaurar el desequilibrio económico que la ruptura de la relación de convivencia provoca en uno de los cónyuges, y que comporta un empeoramiento patrimonial en relación con el nivel de vida disfrutado por ambos durante la vida en común, y en comparación con el status conservado por el otro cónyuge.

Pero no persigue igualar economías dispares, ni tampoco equiparar económicamente los patrimonios de los cónyuges, sino remediar un agravio comparativo, cumpliendo una triple función: resarcir el daño objetivo consistente en la pérdida de expectativas de toda índole como consecuencia del vínculo matrimonial, colocar al cónyuge que experimenta un empeoramiento económico en situación de potencial igualdad de oportunidades a la que hubiese tenido de no haber contraído el matrimonio, y facilitar al cónyuge que sufre tal desequilibrio en un status semejante al que mantiene el otro al tiempo de la ruptura, y que guarde relación proporcional con la duración de la vida en común.

El derecho al percibo de dicha pensión descansa, pues, sobre tres presupuestos esenciales: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívocodesequilibrio patrimonial en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del ceso de la vida en común'.

SEXTO.-Partiendo de lo expuesto hemos de proceder al análisis de las cuestiones sometidas a nuestra consideración en el recurso y la impugnación, comenzando por la relativa a la propia procedencia de la pensión compensatoria.

En este aspecto, la discrepancia fundamental del recurrente deriva de su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de instancia respecto a su capacidad económica.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, la STS de 4 de abril de 2015 establece: 'Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia.'

Ahora bien, se ha de partir de que la inmediación sitúa a la Juez a quo en una posición de mayor proximidad a las pruebas, por lo que tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad, y si la misma, en la valoración conjunta y objetiva de las mismas, llega a conclusiones razonables y las motiva suficientemente, se han de hacer prevalecer sobre las interesadas de las partes. Por ello, la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba realizada por el juzgador de instancia, ante el que se practicó, mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más con una interpretación diferente de las pruebas ya examinadas y valoradas en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses del recurrente. Solo cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si existe un error patente en la misma, una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o se omite valorar alguna prueba esencial que arroja un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

Si bien tiene razón el recurrente en que el Auto de medidas provisionales al establecer la obligación del esposo de satisfacer la cantidad mensual de 150 euros a la apelada para atender sus necesidades ordinarias y primarias lo hace en el concepto de contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio, distinto de la pensión compensatoria, que obedece a otros parámetros, lo cierto es que al establecer esa obligación se estaba partiendo de la apreciación de un desequilibrio económico entre las partes tras la ruptura, pues, de no existir el mismo, no sería necesario establecer aquella obligación. Dicho de otra forma, dicha decisión se adoptó porque se estimó que los ingresos del esposo eran superiores a los de la esposa y le permitían sufragar sus propias necesidades y contribuir a sufragar las de la esposa.

En cuanto a la capacidad económica de los cónyuges señala el recurrente que la demandada manifestó en su interrogatorio que percibe 450 euros mensuales por su trabajo de empleada de hogar, no 400 euros mensuales, como recoge la sentencia; y, en efecto, la apelada reconoció en la vista que la cantidad que percibe asciende a 450 euros al mes, con un horario laboral de 8 a 12 horas de lunes a viernes, por lo que tiene disponibilidad para trabajar más horas y obtener mayores ingresos.

Alega el recurrente que se computan ingresos por el trabajo en la orquesta de 900 euros anuales, pero que no pueden tenerse en cuenta porque ya no trabajó en la orquesta en el año 2020. Esa es la realidad al dictarse la resolución impugnada. Afirmó, al ser interrogado en la vista, que no va a volver a haber actuaciones porque se vendió el escenario, y, aunque ello no deja de ser una afirmación de parte, no se ha practicado prueba que acredite que no sea cierto y que existe una voluntad seria de continuar con la orquesta. Entendemos, por tanto, que en este momento no percibe ingresos derivados de su participación en la orquesta, por lo que no pueden ser tenidos en cuenta aquellos 900 euros.

No es cierto que ninguna de las resoluciones dictadas justifique porque los ingresos derivados del negocio ganancial de reparación de calzado ascienden a 900 euros mensuales. Podrá el recurrente discrepar, puesto que, como alega, la documental consistente en las declaraciones tributarias y la contabilidad arroja unos ingresos inferiores, pero en las tres resoluciones se argumenta aquella conclusión.

Como se señala en el recurso, no es correcta la conclusión de la sentencia de que, al ser la base reguladora mensual del apelante como autónomo de 936,53 euros, ello implica que los ingresos del negocio de calzado son superiores a los manifestados pues, de lo contrario, la base de cotización sería menor. Y ello porque, en efecto, esa es la base de cotización mínima. Como señala el recurrente, el trabajador autónomo puede elegir la base de cotización con independencia de sus ingresos reales, aunque está obligado a cotizar al menos la base mínima establecida, con independencia de sus ingresos. Por tanto, el referido argumento, fundamental en la sentencia, no es admisible para estimar los ingresos del negocio.

Discrepa también el recurrente de la valoración realizada en la sentencia de las facturas de compra de materias primas para el negocio, en concreto, la factura de diciembre de 2019 euros por importe de 745,78 euros y la de enero de 2020 de 480,70 euros, no entendiendo porque se concluye que dichas compras significan mayores ingresos que los declarados. En la sentencia se razonaba así:

'Otro indicio de que el actor no es del todo sincero respecto a los ingresos económicos proporcionados por dicho negocio de calzado viene motivado por las facturas de compra de materias primas para el negocio obrantes en las actuaciones, en concreto, la factura de diciembre de 2019 euros por importe de 745,78 euros y la de enero de 2020 de 480,70 euros, que revelan un volumen de negocio superior al manifestado.'

Compartimos en este punto lo argumentado en el recurso, no basta una valoración aislada de dos meses para hacer una valoración del volumen de negocio, sino que debe realizarse un análisis más dilatado en el tiempo para comprobar la periodicidad de las compras de materias primas, en función de las necesidades del negocio. En todo caso, como señala el recurrente, lo relevante es el rendimiento neto que reporta el negocio.

En cuanto a la valoración que realiza la sentencia de los gastos por el uso de autopista de 277,95 euros en el año 2019 y de la petición de la atribución de uso de una motocicleta y de un coche, con los gastos de mantenimiento que conlleva, compartimos la apreciación de la instancia de que no son compatibles con los ingresos que afirma tener el apelante. No obstante, la apelada manifestó en la vista que vez en cuando acude al bingo, conducta esta incompatible también con la precariedad económica que invoca.

Como afirma el recurrente, de la documental aportada se desprende que los ingresos que percibe no son los que se indican en la sentencia. Así, en el año 2018, el rendimiento neto anual fue de 3.860 63 euros (declaración del 4º Trimestre de IRPF y declaración anual del año 2018); en el año 2019 el rendimiento neto anual fue de 3.310 45 euros (declaración del 4º Trimestre y declaración anual de IRPF del año 2019); y en el año 2020, hasta el 30-9-2020, el rendimiento neto fue de 360,42 euros, según consta en la declaración del 3º Trimestre de IRPF del año 2020. Además, los datos que arroja la contabilidad del negocio coincide con las declaraciones fiscales presentadas durante los años 2019 y 2020.

Cierto es que los datos que arroja dicha documentación pueden no ajustarse a la realidad. No somos desconocedores de que el fraude fiscal no es raro en el sector de los autónomos. Ahora bien, constituyen un indicio que debe ser debidamente desvirtuado por prueba directa o por vía presuntiva en debida forma, lo que, entendemos, no ha sucedido en este caso.

Se argumenta también en la sentencia que la apelada se ha trasladado a vivir con su hija y con la pareja de ésta y que contribuye con la cantidad 150 euros mensuales en concepto de alquiler, a lo que hay que sumar, además, los gastos ordinarios para el sostenimiento de la vivienda tales como luz, agua, gas, tasas. No se expone en la sentencia de dónde se obtiene ese dato. Ciertamente, así lo manifestó la apelada al ser interrogada, pero dicha afirmación no fue corroborada por vía testifical por la hija común y su pareja, al no haberse admitido la declaración testifical de aquella. Y si bien ello es verosímil, es igualmente verosímil que pueda no hacer frente a ningún gasto y que sea acogida por su hija sin hacer frente a esos gastos.

Cierto es que el apelante, como sostiene la apelada, permanece en la vivienda familiar, propiedad de su madre, sin abonar gasto alguno; pero ello sin datos concretos sobre ingresos relevantes superiores a los documentados no resulta suficiente para justificar un desequilibrio generador de derecho a pensión compensatoria. Lo mismo cabe decir respecto a los reintegros de los cajeros o el mantenimiento de los dos vehículos.

Alude la apelada a la declaración testifical de su hijo Jeronimo, que trabajó con su padre 4 o 5 meses, y afirma que pagaban todos los gastos y lo que sobraba lo repartían a medias y eran entre 900 euros y 1.200 euros cada mes para cada uno. Dicha prueba no fue practicada en el acto de la vista, ya que fue inadmitida. En cuanto a lo declarado en la pieza de medidas provisionales previas a la demanda, que es un procedimiento distinto, sólo cabe indicar que la juzgadora expresamente afirmó en su resolución que su declaración carece de relevancia probatoria por carecer de consistencia externa por no estar respaldada por la documental, y de consistencia interna, al apreciar contradicciones. Por el contrario, en la pieza de ratificación o modificación de las medidas previas dicha declaración fue valorada por la juzgadora junto con otros datos, para estimar que los ingresos del negocio ascendían a unos 900 euros mensuales. Sucede que el indicio fundamental que tiene en cuenta es la base de cotización a TGSS como autónomo, dato que no podemos tener en consideración por las razones expuestas. En definitiva, ello no resulta suficiente para acreditar que el apelante tenga los ingresos concretos que recoge la sentencia.

En definitiva, a la vista de la documentación tributaria, sólo están acreditados unos ingresos del apelante de unos 300 euros mensuales, frente a 450 euros de la apelada, y aunque pudiera presumirse que han de ser superiores, tal presunción no llega hasta el punto de cuantificar unos ingresos relevantemente superiores a los de la apelada. No se expone por esta la adquisición durante el matrimonio de un patrimonio ganancial relevante como para deducir unos ingresos superiores, hasta el punto de que ni siquiera la vivienda familiar forma parte de la sociedad de gananciales. Por otro lado, la apelada sólo trabaja cuatro horas al día, disponiendo, por tanto, de tiempo para aceptar otro empleo como empleada de hogar e incrementar sus ingresos, sin que las patologías que refiere le impidan desarrollar sus tareas en su trabajo.

Por lo expuesto, estimamos que no ha sido acreditado el desequilibrio económico en relación con la posición del apelante, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, que justificaría el establecimiento de la pensión compensatoria, por lo que hemos de estimar en este punto el recurso, y, consecuentemente revocar la sentencia de instancia, lo que conlleva que no pueda acogerse tampoco la impugnación de la apelada que propugnaba el incremento de la pensión compensatoria que ahora se deja sin efecto.

SÉPTIMO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'

En el caso litigioso, al estimarse parcialmente el recurso, no procede imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes, sin que proceda tampoco imponer las costas de la impugnación a la vista de las dudas suscitadas respecto a los concretos ingresos del negocio de reparación de calzado.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la Procuradora Sra. Páramo Fernández, en nombre y representación de Don Teodulfo contra la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2020 dictada en el P. Divorcio Contencioso Nº 167/2020 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Marín (ROLLO Nº 353/2021) y desestimamos la impugnación formulado por la Procuradora Sra. López Maroto, en nombre y representación de Doña Eulalia contra dicha Sentencia y, en su consecuencia, dejamos sin efecto el apartado del fallo relativo a la pensión compensatoria, manteniéndose incólumes los demás pronunciamientos del fallo.

No se hace imposición de las Costas derivadas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.