Sentencia CIVIL Nº 270/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 476/2020 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00270/2022

Modelo: N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Teléfono:981182091 Fax:981182089

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.15030 47 1 2016 0000335

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2016

Recurrente: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A.

Procurador: JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA

Abogado: PEDRO AREVALO NIETO

Recurrido: PUENTE ULLA S L, Juan Miguel , Adelina

Procurador: BEATRIZ DORREGO ALONSO, BEATRIZ DORREGO ALONSO , BEATRIZ DORREGO ALONSO

Abogado: MARIA LOURDES RUIZ EZQUERRA, MARIA LOURDES RUIZ EZQUERRA , MARIA LOURDES RUIZ EZQUERRA

S E N T E N C I A

Nº 270/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA-CIVIL-MERCANTIL

Ilmos/as.Magistrados:

D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.

D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA

Dª ZULEMA GENTO CASTRO

En A CORUÑA, a doce de abril de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000152 /2016, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000476 /2020, en los que aparece como parte apelante, REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN LAGE FERNANDEZ-CERVERA, asistido por el Abogado D. PEDRO AREVALO NIETO, y como parte apelada, PUENTE ULLA S L, Juan Miguel, Adelina, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEATRIZ DORREGO ALONSO, asistido por el Abogado D. MARIA LOURDES RUIZ EZQUERRA, sobre DEFENSA COMPETENCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA, se dictó resolución con fecha 31-07-2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda presentada por DON Juan Miguel, DOÑA Adelina y la entidad mercantil PUENTE ULLA, SL representados, todos ellos, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Alonso, contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, SL, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lage Fernández Cervecera, y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de duración del pacto de suministro en exclusiva, que conlleva:

1. La nulidad del contrato para cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y abastecimiento de 10 de febrero de 1993,

2. La nulidad de la escritura pública de agrupación, obra nueva y constitución de derecho de usufructo, de 10 de febrero de 1993,

3. La nulidad de la escritura pública de compraventa mediante adquisición por precio de derecho de usufructo sobre estación de servicio de 9 de marzo de 2007.

Condenando a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, SL a estar y pasar por esta declaración de nulidad, así como a reintegrar a los actores de las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia, respecto al reintegro de las sumas previamente abonadas por la parte actora a la demandada por los siguientes conceptos:

1. Las cantidades abonadas a Repsol en concepto de precio por el arrendamiento de industria firmado el 10 de febrero de 1993, y hasta la fecha de resolución de este contrato 9 de marzo de 2007;

2. El canon o indemnización abonada a Repsol, con motivo del ejercicio de la facultad de rescate del derecho de usufructo ejercitada, en los términos recogidos en el negocio jurídico suscrito el 9 de marzo de 2007;

3. Cualquier otra cantidad que fuera pagada a Repsol como prestación nacida en virtud de estos contratos que se declaran nulos.

Las citadas cantidades devengaran el interés legal del dinero desde la fecha del pago a Repsol por los actores hasta su completo pago (en los términos expuestos en el fundamento de derecho sexto).

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. D./Dª ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio

La parte actora, con apoyo en el artículo 101 TFUE (anterior artículo 81 TCE), formuló demanda con el fin de que el negocio jurídico complejo (constitución de derecho de usufructo, arrendamiento de industria y pacto de exclusiva de abastecimiento) celebrado con la entidad REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA en fecha 10 de febrero de 1993, y los actos derivados del mismo, entre ellos, la compraventa del derecho de usufructo de 9 de marzo de 2007, sean declarados nulos desde el 1 de enero de 2002 y que, en consecuencia, se liquide dicha relación contractual compleja en los términos previstos en la STS del pleno de la Sala Civil núm. 763/2014 de 12 de enero de 2015, en atención a que la duración del pacto de suministro en exclusiva debe analizarse desde la perspectiva del artículo 101 del TFUE, y que dicha estipulación devino ineficaz desde la fecha indicada, por no hallarse amparada por el Reglamento 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Solicitaba la condena a la parte demandada al abono de la suma de 869273 euros por la liquidación del negocio jurídico en fecha 1 de enero de 2002 y la imposición de las costas a la parte demandada.

La entidad mercantil demandada, en su contestación, se opuso a la estimación de la demanda por considerar que incurre en un uso instrumental y extemporáneo de acciones, en manifiesta infracción del artículo 7 CC; se alega la inexistencia de infracción del artículo 101 TFUE de acuerdo con la aplicación del mismo conforme a lo declarado en la STJUE de 7 de diciembre de 2000 (c-214-99); considera que las relaciones contractuales y el pacto de duración de la exclusiva de abastecimiento se ajustaba a la Decisión CE de 12 de abril de 2006 y que concurrían los cuatro requisitos exigidos por el artículo 101.3 TFUE. Finalmente mostraba su disconformidad con la liquidación pretendida en la demanda, tanto por su improcedencia como por las bases de cálculo propuestas y los datos tomados en consideración en la demanda, con alegación de diversas prescripciones.

La sentencia apelada estimó íntegramente la demanda al apreciar, de oficio, fraude de ley en el entramado contractual suscrito entre las partes litigantes, por entender que con dicha relación contractual se pretendía evitar la limitación temporal que legalmente correspondía al acuerdo vertical entre la empresa suministradora y la estación de servicio, de forma que declaró la nulidad de la cláusula de duración del pacto de suministro en exclusiva que, a su vez, conllevaba:

1. La nulidad del contrato para cesión de la explotación de estaciones de servicio, arrendamiento de industria y abastecimiento de 10 de febrero de 1993.

2. La nulidad de la escritura pública de agrupación, obra nueva y constitución de derecho de usufructo, de 10 de febrero de 1993.

3. La nulidad de la escritura pública de compraventa mediante adquisición por precio de derecho de usufructo sobre estación de servicio de 9 de marzo de 2007.

Y condenaba a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, SA a estar y pasar por esta declaración de nulidad, así como a reintegrar a los actores las cantidades que se acrediten en ejecución de sentencia, respecto al reintegro de las sumas previamente abonadas por la parte actora a la demandada por los siguientes conceptos:

1. Las cantidades abonadas a Repsol en concepto de precio por el arrendamiento de industria firmado el 10 de febrero de 1993, y hasta la fecha de resolución de este contrato 9 de marzo de 2007;

2. El canon o indemnización abonada a Repsol, con motivo del ejercicio de la facultad de rescate del derecho de usufructo ejercitada, en los términos recogidos en el negocio jurídico suscrito el 9 de marzo de 2007;

3. Cualquier otra cantidad que fuera pagada a Repsol como prestación nacida en virtud de estos contratos que se declaran nulos.

Las citadas cantidades devengarían el interés legal del dinero desde la fecha del pago a Repsol por los actores hasta su completa satisfacción (en los términos expuestos en el fundamento de derecho sexto), sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada en el que se expresa 'que se plantea sustancialmente: (1) la vulneración por la sentencia impugnada de las normas del Reglamento 1984/83 CEE, del art. 101.3 TFUE y del Reglamento CE 1/2003, al no haber considerado amparadas las relaciones contractuales de referencia, hasta el 31 de diciembre de 2001 en la exención por categorías del Reglamento 1984/83CEE, y, (2) a partir de dicha fecha, por la exención del art.101.3 TFUE, de conformidad con la Decisión de la Comisión Europea de 12-04-2006, adoptada en aplicación del art. 9 Reglamento CE 1/2003'. Además de estas dos causas fundamentales alega la vulneración de las normas del CC que regulan el derecho de usufructo. Indica también que no ha existido fraude de ley. Y, subsidiariamente, se opuso a la liquidación pretendida por la actora porque el negocio jurídico complejo ya estaba liquidado con el rescate, porque existió una prescripción adquisitiva del usufructo y porque el resultado a favor de la demandante no respetaba las bases establecidas por el TS para obtener la liquidación correspondiente, en cuanto tomaba en consideración un precio de referencia que no era correcto porque no comprendía las prestaciones directas o indirectas dadas a la demandante ni la rentabilidad que Repsol esperaba obtener. En suma, considera que la parte actora disfraza en la solicitud de la liquidación del negocio jurídico, una petición de indemnización de daños y perjuicios. Subsidiariamente alega que dicha liquidación supondría un enriquecimiento injusto para la parte demandante.

La parte demandante se opuso al recurso formulado, y a pesar de que la demanda no alegaba que el entramado contractual se hubiese celebrado en fraude de ley, apoya ahora dicha consideración apreciada de oficio por la sentencia; y destaca la correcta cuantificación de las inversiones realizadas por REPSOL que realiza la resolución recurrida, negando expresamente la existencia de enriquecimiento injusto.

SEGUNDO.- Contrato de abanderamiento en fraude de ley

La sentencia de instancia ha apreciado, de oficio, la existencia de un fraude de ley en la relación contractual ya descrita, celebrada entre las partes litigantes, por aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 8 de mayo de 2013, también aplicada en la SAP de Madrid (28ª) de 15 de marzo de 2019, al expresar, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada, que ' En el supuesto de autos, formalmente, concurría la excepción del artículo 12.2 del Reglamento (CE) 1984/83 , de modo que la duración del pacto de exclusiva podía prolongarse durante 25 años al referirse a una estación de servicio que el proveedor, en su condición de usufructuario, había arrendado a la entidad codemandante PUENTE ULLA, SL. Sin embargo, la constitución del usufructo en el supuesto enjuiciado constituye un fraude de ley al otorgarse con la exclusiva finalidad de burlar las limitaciones temporales de los pactos de exclusiva de suministro. Así lo establece la Sentencia de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 15 de marzo de 2019 , EDJ 2019/596567, en un supuesto similar, que no idéntico al de autos pues en el existió incumplimiento del contrato por la arrendataria (industrial), mientras que en el supuesto objeto de enjuiciamiento existió el ejercicio de una facultad de rescate, a título oneroso en el año 2007. Así, como señala la referida Sentencia resulta plenamente aplicable, respecto de esta cuestión, la doctrina del Tribunal Supremo establecida en su Sentencia núm. 270/2013 de fecha 8 de mayo de 2013, rec. 2003/2010 .'

Y tras exponer la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 8 de mayo de 2013 al supuesto enjuiciado por la sentencia de la AP de Madrid (28ª) de 15 de marzo de 2019, concluye que ' En consecuencia, tomando en consideración lo expuesto, teniendo presente que la cláusula de duración temporal de exclusiva de abastecimiento, es nula de pleno derecho por vulnerar las normas comunitarias de la competencia, incurriendo para evitar su aplicación en fraude de ley con la firma previa de un negocio jurídico de transmisión del derecho de usufructo, procede declarar la nulidad de la citada cláusula, alcanzado esta nulidad a todo el contrato o negocio jurídico para la cesión de la explotación de estación de servicio arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, suscrito por las partes en fecha 10 de febrero de 1993, pues dicha estipulación constituye un elemento estructural y de la economía del negocio jurídico que vinculaba a los litigantes, sin que sea posible mantenerlo vigente suprimiendo únicamente la exclusiva de abastecimiento. Así, la nulidad de la cláusula de duración de la exclusiva del suministro no sólo afecta a esta cláusula sino que -en principio y sin perjuicio de lo que luego se dirá- se extiende a todo el contrato de cesión de la explotación de estación de servicio arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento suscrito por las partes en fecha 10 de febrero de 1993, y al propio contrato de transmisión del derecho de usufructo de la misma fecha, como antecedente necesario para que a través de su firma, incurriendo en fraude de ley, dar apariencia de legalidad, a una clara infracción y vulneración de las normas de competencia comunitarias. Por lo que, en aplicación de la normativa citada no apreciándose en este caso razón alguna para otorgar los actores a favor de la demandada un derecho de usufructo por un plazo de 25 años, salvedad hecha de la vulneración de las normas de derecho de competencia al objeto de dar cobertura al período de duración de 25 años del arrendamiento de industria para mantener los actores, Sra. Adelina y Sr. Juan Miguel, a través de una empresa familiar, la explotación de la estación de servicio, procede declarar la nulidad de ambos contratos. Ello por cuanto, en palabras de Tribunal Supremo -en casos análogos- entre ambos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos, en tanto que responden a la misma finalidad, existiendo entre ellos un equilibrio de prestaciones. En el presente caso, se advierte fácilmente que, si la parte demandante constituyó el derecho de usufructo a favor de la demandada sobre el terreno y la estación de servicio ya construida, y se comprometió a ceder la concesión administrativa por un plazo de veinticinco años, es porque a su vez la demandada cedía la explotación de la estación de servicio, junto con el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, por igual periodo de tiempo, además de las inversiones que iba a realizar en la estación. Es decir, no se habría concertado el contrato de cesión del derecho de usufructo si no se concedía a continuación el de arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva. Por lo que entre estos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos. Consiguientemente, en atención a esta vinculación, se ha de concluir que la ineficacia de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula sino que afecta a todo el entramado contractual. Esto es, al contrato de transmisión del derecho de usufructo por veinticinco años, por un lado, y, por otro, a los contratos de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. La infracción por el complejo negocial litigioso del art. 81.1 del Tratado CE permite declarar: la nulidad del usufructo constituido en favor de REPSOL, así como la del contrato de arrendamiento de industria con exclusiva de abastecimiento, y de todos aquellos negocios jurídicos que traen causa en ellos, por cuando la nulidad es de pleno derecho, ni prescribe, ni puede ser sanada por el paso del tiempo. Ahora bien, a tenor de todo lo expuesto la declaración de nulidad, no lo es por ineficacia sobrevenida y a fecha 1 de enero de 2002, sino de nulidad de pleno derecho desde origen, por fraude de ley y vulneración de las normas comunitarias de competencia en los términos previstos en el art. 81.1 TCE no estando excluido el pacto de abastecimiento en exclusiva por 25 años de la prohibición del artículo 81.1 TCE . Nulidad que opera ipso iure, y con efectos retroactivos pudiendo ser declarada de oficio por el tribunal al constituir una infracción el art. 6.3 CC .'

El examen de la prueba practicada en las actuaciones, especialmente la documentación que acredita la celebración del entramado contractual consistente en el establecimiento de un derecho de usufructo sobre la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento; y las inversiones efectuadas por la sociedad demandada en consideración al contrato de abanderamiento, corroboradas por los informes periciales aportados por las partes litigantes, y reconocidas por estas, pone de manifiesto que no existe prueba alguna del fraude de ley acogido de oficio por la juzgadora de instancia, pues no permiten concluir, del modo que recoge el TS en su sentencia de 8 de mayo de 2013, que lo que el proveedor hizo fue pagar una cantidad de dinero con el único fin de aparentar que cumplía las condiciones legales que permitirían superar el plazo máximo de diez años contemplado en el artículo 12.1. c) del Reglamento 1984/83 y, por tanto, rechazamos que se haya celebrado en fraude de ley y, por el contrario, estimamos que el pacto de exclusiva estaba, en su inicio, amparado por dicho reglamento.

En la sentencia se argumenta que en los inmuebles de los actores existía ya una estación de servicio con anterioridad al otorgamiento del usufructo en favor de REPSOL, que lo arrendó simultáneamente a una sociedad vinculada con los propietarios de los terrenos, PUENTE ULLA SL, y afirma que la finalidad por la que se constituyó el derecho de usufructo no era otra que eludir la duración máxima de diez años establecida en el artículo 12.1 c) del Reglamento de 1983 e incluso, la de cinco años del artículo 3 d) y, por tanto, apreció la figura de fraude de ley porque pretendía impedir la aplicación de su apartado 1 c) o del 3 d), a falta de concesión de ventajas económicas o financieras en los términos que figuran en el entramado contractual. Considera que la facultad fraudulenta queda corroborada porque al tratarse de una estación de servicio en funcionamiento no necesitaba acudir a la constitución de un usufructo; y que REPSOL se limitó a pagar una cantidad con el único fin de aparentar que cumplía las condiciones legales que permitían superar el plazo máximo de exclusiva; y estima, a su vez, que la finalidad fraudulenta no queda excluida sino más bien corroborada por la contraprestación de REPSOL al no ser necesaria la constitución del usufructo.

Por el contrario, estimamos que las inversiones realizadas por REPSOL en la estación de servicio objeto del entramado contractual, por un importe aproximado de 57 millones de pesetas, justifican el pacto de exclusiva de abastecimiento sometido a la duración contenida en el reglamento que resultaba aplicable, sin que existan datos fácticos en los que apoyarnos para concluir que existió un fraude de ley.

Si bien, debemos añadir que la propia demandante no fundamentó su pretensión en la existencia de fraude de ley y que, aun cuando hubiese concurrido el fraude de ley declarado de oficio por la sentencia, que nosotros no hemos apreciado en el presente supuesto, no podría admitirse que tal circunstancia determinase la ineficacia radical del contrato desde el momento de su celebración, el 10 de febrero de 2013, como se declara en la sentencia recurrida, porque no puede olvidarse que el efecto que el artículo 6.3 CC del Código Civil anuda al fraude de ley es la aplicación de la norma que con el mismo se hubiese tratado de eludir y, en este caso, hasta el 31 de diciembre de 2001 el pacto de exclusiva estaba amparado por el Reglamento (CE) 1984/83.

En consecuencia, debe estimarse el recurso en este extremo relativo a la apreciación de oficio de oficio del fraude de ley.

TERCERO.- Vulneración del derecho de la competencia por razón de la duración del pacto de exclusiva

La STS (1ª) de 2 de febrero de 2021 (ROJ: STS 258/2021- ECLI:ES:TS:2021:258) ha reiterado, una vez más, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS del pleno de la Sala de lo Civil de 7 de febrero de 2018 relativa a los efectos de la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, tras pronunciarse el TJUE en contestación a la petición de decisión prejudicial planteada por el propio TS en el caso Gasorba. Tal respuesta se contiene en la STJUE de 23 de noviembre de 2017 (C-547/16), que estableció que una decisión de compromisos adoptada por la Comisión Europea relativa a determinados acuerdos entre empresas no impide que los tribunales nacionales examinen la conformidad de dichos acuerdos con las normas comunitarias en materia de competencia y puedan declarar su nulidad. Así como que las decisiones de compromisos convierten estos en obligatorios, pero no certifican la conformidad de la práctica objeto de tales pronunciamientos con las normas del derecho de la Unión que prohíben conductas contrarias a la competencia. Por tanto, no cabe excluir que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que la práctica objeto de la decisión de compromisos es ilegal, porque la decisión de compromisos no puede legalizar de manera retroactiva un comportamiento infractor. Pero añade la sentencia en el apartado 29:'No obstante, los órganos jurisdiccionales nacionales no pueden ignorar este tipo de decisiones porque, en cualquier caso, tales actos tienen carácter decisorio. Además, tanto el principio de cooperación leal, consagrado en el artículo 4 TUE, apartado 3, como el objetivo de la aplicación eficaz y uniforme del Derecho de la Unión en materia de competencia obligan al juez nacional ha tener en cuenta el análisis preliminar de la Comisión y ha de considerarlo un indicio -o, incluso, un principio de prueba- del carácter contrario a la competencia del acuerdo en cuestión a la luz del artículo 101 TFUE, apartado 1'.

La STS de 2 de febrero de 2021 recuerda que la citada STJUE de 23 de noviembre de 2017 (C-547/16) como la STJUE de 20 de diciembre de 2020 (asunto C-132/19 P), fue dictada en un recurso de casación y no en un procedimiento de petición de decisión prejudicial, por lo que sus pronunciamientos no tienen el mismo alcance general que las decisiones prejudiciales, no contradicen la jurisprudencia mantenida a partir de la sentencia de Pleno 67/2018, de 7 de febrero (recaída en el recurso en que se planteó la cuestión prejudicial de Gasorba), por las siguientes razones:

'a) Las resoluciones de esta sala que acuerdan la ineficacia sobrevenida del entramado contractual no son incompatibles con la Decisión de la Comisión de 12 de abril de 2006, porque no afirman que los acuerdos celebrados por Repsol que incluían la cesión de derechos de usufructo o superficie con pactos de suministro en exclusiva no supusieran una restricción de la competencia. Al contrario, son concordes con las conclusiones de la evaluación preliminar que precedió a la Decisión.

b) Nuestras resoluciones no obligan a Repsol a incumplir los compromisos adquiridos que sirven de base a la Decisión de la Comisión. De hecho, ha habido pactos entre las partes, anteriores a la interposición de la demanda, que han plasmado tales compromisos.

c) No puede haber incompatibilidad cronológica, porque la Comisión ya no se va a pronunciar sobre los contratos litigiosos, al haber acordado no realizar más actuaciones (DOUE de 30 de junio de 2006, L 176/104, que publicó la Decisión, apartado 3).

d) En todo caso, como recuerda el apartado 57 de la STJUE de 12 de diciembre de 2020, 'cuando la Comisión adopta una decisión en virtud del artículo 9 del Reglamento nº 1/2003 , queda dispensada de la obligación de calificar la infracción y de constatar su existencia ( sentencia de 29 de junio de 2010, Comisión/Alrosa, C-441/07 P, EU:C:2010:377 , apartado 40), [por lo que] no cabe que, con ocasión de tal decisión, esté obligada a apreciar de forma definitiva si un acuerdo, una decisión o una práctica concertada cumplen los requisitos del artículo 101 TFUE , apartado 3'.

Y concluye: ' En consecuencia, la STJUE de 12 de diciembre de 2020 no hace sino reiterar la jurisprudencia emanada de la STJUE de 23 de noviembre de 2017 , en tanto que vuelve a sostener que el análisis de la Comisión es preliminar sobre la situación de competencia, tanto del art. 101.1 como del art. 101.3 TFUE , sin perjuicio de que dicho análisis preliminar suponga un indicio, o incluso un principio de prueba, de la infracción a la competencia.

Por lo que la jurisprudencia que mantiene esta sala desde la mencionada sentencia de Pleno 67/2018, de 7 de febrero , no tiene que ser modificada.'

Y así señala que:

'1.- En lo que se refiere a la duración de los contratos de abastecimiento y suministro en exclusiva, esta sala adaptó su jurisprudencia a lo establecido por el TJUE en el auto de 27 de marzo de 2014 (asunto Brigth Service ), a partir de la sentencia 763/2014, de 12 de enero de 2015 , por lo que desde entonces venimos estableciendo que contratos como los litigiosos incurrieron en ineficacia sobrevenida a partir del 1 de enero de 2002, con las consecuencias que, desde la mencionada sentencia 763/2014 , hemos establecido para casos similares de contratos de abanderamiento y abastecimiento de combustible en exclusiva.

2.- Respecto de las consecuencias de esta ineficacia sobrevenida, nos hemos pronunciado, entre otras, en las sentencias 763/2014, de 12 de enero de 2015, 162/2015, de 31 de marzo, 762/2015, de 30 de diciembre, 67/2018, de 7 de febrero, y 135/2018, de 8 de marzo, en las que recordamos que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, 'la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo ( STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006 )', y 'en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo ' utile per inutile non vitiatur''.

En los casos resueltos por las citadas sentencias, entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento. En el presente caso, se advierte fácilmente que, si las empresas demandantes constituyeron los derechos de usufructo o superficie (según los casos) sobre el terreno a favor de la petrolera, y se comprometieron a ceder la concesión administrativa por un plazo de veinticinco años o cuarenta años (también según los casos), es porque a su vez la petrolera cedía la explotación de las estaciones de servicio, junto con el arrendamiento de industria y la exclusiva de abastecimiento, por iguales periodos de tiempo, además de las inversiones que iba a realizar en las estaciones. Es decir, no se habrían concertado los contratos de usufructo y superficie si no se hubieran concedido los de arrendamiento de industria y abastecimiento en exclusiva. Por lo que entre estos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos.

Y, consiguientemente, en atención a esta vinculación, hemos de concluir que la ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula desde el 1 de enero de 2002, sino que afecta a todo el entramado contractual. Esto es, a los contratos de usufructo o superficie, por un lado, y, por otro, a los contratos de cesión de la explotación de la estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento. Todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una misma finalidad y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva antes de cumplirse el tiempo inicialmente convenido para amortizar las inversiones realizadas por la demandada.'

Por lo tanto, esta doctrina jurisprudencial resulta aplicable al supuesto de autos para declarar la ineficacia sobrevenida del entramado contractual celebrado entre las partes litigantes desde el 1 de enero de 2002, tal como pretendía la parte actora en su demanda, sin que a ello sea óbice el hecho de que ya se hubiese resuelto y liquidado el negocio jurídico en 2007 pues al respecto ya se dijo en la STS (1ª) de 30 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5623/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5623), en su fundamento de derecho segundo, que ' Sin embargo, a diferencia de los casos resueltos en tales sentencias, no nos encontraríamos ante supuestos de ineficacia sobrevenida que afecten a contratos todavía en fase de ejecución, puesto que el entramado contractual litigioso ya había sido extinguido de mutuo acuerdo entre las partes con mucha antelación al ejercicio de la acción de nulidad. Sino que únicamente nos encontraríamos en el escenario resultante tras la ineficacia, también previsto en dichas resoluciones, en las que entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (la duración de la exclusiva de abastecimiento) afectaba a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que fuera posible mantenerlo vigente suprimiendo la exclusiva de abastecimiento. En el presente caso, es fácil advertir que los distintos pactos celebrados entre las partes están íntimamente interrelacionados entre sí (basta con ver, por ejemplo, la coincidencia del precio del arrendamiento y del subarriendo recíprocos, así como la coincidencia temporal de unas y otras operaciones). De manera que entre los distintos contratos existe un vínculo funcional, determinado por el propósito global que a través de ellos se pretendía conseguir, que permite considerarlos conexos.'

De este modo, admitido el recurso en cuanto al pronunciamiento de la existencia del contrato celebrado en fraude de ley con la consecuencia de revocar su nulidad radical desde la fecha de su celebración y consiguiente liquidación de la relación contractual en tal fecha, procede desestimar los demás motivos alegados para estimar sustancialmente la demanda y declarar la ineficacia sobrevenida del entramado contractual celebrado el 10 de febrero de 1993 desde el día 1 de enero de 2002, de forma que procederá su liquidación en la forma determinada por la doctrina jurisprudencial que pasamos a examinar.

CUARTO.- Liquidación del negocio jurídico complejo

Los demandantes han señalado que el efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, en la referida fecha de 1 de enero de 2002, es 'no sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de usufructo, arrendamiento de industria y distribución en exclusiva, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja, para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que ha de tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona.' Y añaden, con fundamento en la STS de 08.05.2013, que debe tenerse en cuenta en la liquidación, la devolución del precio del rescate abonado por la estación de servicio.

Como documento núm. 15, la parte demandante acompañaba informe pericial elaborado por AUREN AUDITORES MAD, S.L., por el que se liquida la relación contractual a 01.01.2002 en los términos apuntados por el TS. En el referido informe se cuantifica, en primer lugar, las cantidades abonadas de más por PUENTE ULLA SL en la compra de combustible; en segundo lugar, las inversiones realizadas por REPSOL CPP pendientes de amortizar; y en tercer y último lugar, los importes abonados por PUENTE ULLA SL por el rescate, compensando los resultados obtenidos.

El primer reproche que se realiza por la recurrente a dicho informe es que al cuantificar las inversiones realizadas por REPSOL CPP se limita a tener en cuenta el precio pagado por la constitución del derecho de usufructo y aquellas inversiones que, referidas al acondicionamiento de la estación de servicio, fueron pagadas directamente por REPSOL pero no las inversiones que abonó REPSOL a través de terceros. Concluye que solo se le reconoce la suma invertida de 402678,21 euros pero no se tienen en cuenta las facturas que suman 193069,32 euros, por diversas inversiones, entre las que se encuentran las facturas de remodelación de imagen emitidas por Roura aportadas con la contestación de la demanda en los folios 2 a 43.

Respecto de esta cuestión baste decir que el examen de dichas facturas no viene referido más que en una ínfima parte, totalmente irrelevante, a la estación de servicio litigiosa, comprendiendo otras muchas gasolineras repartidas por el territorio estatal. Ninguna de las cuestiones alegadas al respecto por la recurrente ha resultado acreditada.

En cuanto al segundo de los cálculos del informe pericial aportado por la actora, las inversiones de REPSOL pendientes de amortizar, se parte de un triple análisis: se calcula la inversión pendiente de amortización según criterios contables -Amortización Contable-; según la rentabilidad de la actividad para REPSOL CPP -Amortización Financiera; y según el tiempo transcurrido desde la formalización de la relación contractual -Amortización Lineal-.

El informe pericial de la economista Dª Rosana (AUREN AUDITORES MAD, SLP) realizado con objeto de cuantificar las cantidades que habrían de ser objeto de compensación entre las litigantes para liquidar su relación contractual, ha procedido a calcular la diferencia de precio existente entre el precio de compra de la estación de servicio y el precio medio ofrecido o abonado por otros operadores en la zona; la inversión realizada por REPSOL que se encontraba pendiente de amortizar en fecha 1 de enero de 2002; el importe actualizado de rescate pagado según la escritura pública de 9 de marzo de 2007 y, por tanto, cuál debería ser la liquidación final a favor de Puente Ulla SL.

En el informe se detalla que el informe actualizado de la cantidad que pagó de más la parte actora durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 hasta el 9 de marzo de 2007 ascendió a la suma de 1037725 euros, cifra que consideramos está correctamente calculada; que la inversión realizada por REPSOL pendiente de amortizar, según el método de amortización contable, ascendería a la suma actualizada de 304463 euros; y que el importe actualizado del rescate pagado por Puente Ulla SL es de 136011, por lo que concluye que la liquidación final de la relación contractual compleja, esto es, la diferencia de precios cobrados menos la inversión pendiente de amortizar más el rescate pagado, ascendería a la suma de 869273 euros, o subsidiariamente, si se entendiese aplicable el método de amortización lineal, a la suma de 817244 euros.

Con la contestación de la demanda, REPSOL aportó el dictamen pericial realizado por los auditores D. Eleuterio y D. Emiliano (BDO Auditores SLP) relativo a las inversiones realizadas en la estación de servicio, con su correspondiente actualización, que cuantificaron en la suma actualizada de 949696,94 euros, que en atención a lo anteriormente expuesto, debemos rechazar pues la diferente cuantificación obedece a la existencia de facturas pagadas por REPSOL respecto de estaciones de servicio diferentes a la del presente supuesto.

Entendemos, por tanto, que el informe de la auditoría AUREN AUDITORES MAD SLP se ajusta al modo indicado por el TS para proceder a la liquidación del negocio jurídico complejo que unía a las partes al tiempo de su pérdida de eficacia, pero estimamos que, a diferencia de lo que sostiene la perito en su informe, relativo a que es la amortización contable, extraída de las propias cuentas anuales formuladas por REPSOL CPP y de su propio reflejo de la amortización de los inmuebles en su contabilidad, la que mejor refleja la inversión pendiente de amortizar en fecha 1 de enero de 2002, entendemos que el método de amortización lineal es el que se adecúa mejor al concepto contable de inversión pendiente de amortizar referido por la jurisprudencia.

Así, hemos de tener en cuenta que la interpretación que realiza el ICAC en su resolución de 1 de marzo de 2013 por la que se dictan normas de registro y valoración del inmovilizado material y de las inversiones inmobiliarias, en la que hace ver que la cesión de activos no monetarios a cambio de consumos futuros, como ocurre claramente en los contratos de abanderamiento como el litigioso, se fundamenta en la existencia de un arrendamiento implícito en la misma, esto es, se ceden unos activos a cambio de una contraprestación consistente en la adquisición futura de productos. En consecuencia, al no tener que devolverse los bienes, podrá considerarse su carácter de arrendamiento financiero, y de esta forma la amortización lineal, calculada por la perito hasta el plazo de la finalización del contrato en 2018, refleja fielmente la vida útil del contrato de abanderamiento, tal como fue concebido por las partes contratantes

En conclusión, consideramos que esta operación de abanderamiento presenta, tal como indica el ICAC, una naturaleza similar a la del arrendamiento financiero y, por tanto, la amortización lineal que efectúa la perito es el método de cálculo de la inversión amortizada que mejor tiene en cuenta la duración pactada en el propio contrato como vida útil del bien que se amortiza. Por el contrario, entendemos que la inversión realizada en la gasolinera por REPSOL, pendiente de amortizar, no puede referirse a la propia amortización contable de bienes reflejada en sus cuentas anuales de un modo general para todas las estaciones de servicio del territorio estatal, sino a la propia naturaleza jurídica del contrato de abanderamiento asimilado a un arrendamiento financiero cuya duración se pacta por las propias partes contratantes y que resulta acorde con la interpretación del ICAC sobre la forma de contabilizar la cesión de activos no monetarios a cambio de consumos futuros.

En atención a lo expuesto, fijamos la liquidación del contrato a fecha de su ineficacia en la suma de 817244 euros con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

QUINTO.-Costas procesales de la segunda instancia

La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en la alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. contra la sentencia de 30 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de A Coruña y, en consecuencia, revocamos el pronunciamiento relativo a la nulidad apreciada de oficio de las relaciones jurídicas complejas que vinculaban a las partes litigantes con efectos desde 10 de febrero 1993, para estimar sustancialmente la demanda formulada por Puente Ulla SL, D Juan Miguel y Dª Adelina, de forma que declaramos la ineficacia sobrevenida, desde el 1 de enero de 2002, de las relaciones jurídicas complejas que vinculaban a las partes en relación con la estación de servicio Puente Ulla, conformada por un contrato de usufructo y los contratos de cesión de la explotación de estación de servicio, arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento; y acordamos la liquidación de las relaciones contractuales entre las partes de forma que la entidad demandada abonará a la actora la suma de 817244 euros con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, en la que realizamos la liquidación, con imposición de las costas causadas en primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.