Sentencia CIVIL Nº 270/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 553/2020 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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Sección: SOL

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000553/2020

NIG: 3502642120180008301

Resolución:Sentencia 000270/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000002/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde

Testigo: Roque

Testigo: Ruperto

Testigo: Sebastián

Testigo: Segundo

Apelado: BANCO SANTANDER S.A.; Abogado: ANTONIO JUAN MARRERO DE ARMAS; Procurador: MARIA TERESA VICTOR GAVILAN

Apelante: LAMDAINVEST CANARIAS S.L.; Abogado: RAYCO JAVIER MACHIN CARREÑO; Procurador: FRANCISCO MANUEL MONTESDEOCA SANTANA

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de Marzo del 2022

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte ?demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde de fecha 28 de noviembre de 2019, seguidos a instancia de D./Dña. LAMDAINVEST CANARIAS S.L. representados por el Procurador D./Dña. FRANCISCO MANUEL MONTESDEOCA SANTANA y dirigido por el Abogado/a D./Dña. RAYCO JAVIER MACHIN CARREÑO, contra D./Dña. BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador/a D./Dña. MARIA TERESA VICTOR GAVILAN y dirigido por el Abogado/a D./Dña. ANTONIO JUAN MARRERO DE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

'Que desestimo la demanda interpuesta con expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- ?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandante LAMDAINVEST CANARIAS, S.L. contra la sentencia que desestimó la demanda en la que pretendía: 1) la declaración de incumplimiento por el BANCO DE SANTANDER, S.A. del préstamo a promotor con garantía hipotecaria otorgado para la construcción y venta de la promoción de la fase TIMANFAYA de la Urbanización Costa Jardín de Telde por escritura pública de 14 de diciembre de 2005 ante el Notario de las Islas Canarias D. José Ignacio González Alvarez con número 3.687 de su protocolo; 2) que se declare que los incumplimiento de BANCO DE SANTANDER, S.A. impidieron la amortización del crédito en virtud de los pactos alcanzados; 3) que se retrotraiga la situación del crédito hipotecario a la situación anterior a la declaración del vencimiento anticipado del crédito; 4) que se declare que la deuda derivada de la cuenta de crédito que dio origen al procedimiento de ejecución número 29/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde no estaba vencida y consecuentemente no era exigible; 5) como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del procedimiento de ejecución número 29/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde. Subsidiariamente, para el caso de que, en la ejecución hipotecaria sobre el crédito al promotor que se encuentra sub-iudice, se realicen los bienes hipotecados en cumplimiento del pago del crédito y ya no sea posible obtener la tutela pretendida en este procedimiento, se indemnice a mi patrocinada por incumplimiento contractual en concepto de daño emergente por una cuantía de UN MILLÓN SEISCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS coincidente con la cuantía por la que el Banco de Santander procedió al vencimiento anticipado del crédito, más intereses moratorios, legales, costas y gastos devengados del citado procedimiento de ejecución 29/2016 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Telde.

Se encuentra definitivamente juzgado en la primera instancia, dada la falta de apelación o impugnación de la sentencia por la demandada en cuanto a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa que opuso la demandada, la legitimación activa de la demandante para formular la demanda de incumplimiento contractual, según resulta de lo razonado expresamente en el fundamento de Derecho segundo de la sentencia apelada.

Habrá de examinarse en primer lugar el incumplimiento contractual alegado y sus características y circunstancias, para posteriormente entrar a examinar las consecuencias jurídicas del incumplimiento contractual acreditado.

SEGUNDO. La parte actora y apelante sostiene que se ha errado en la valoración de la prueba por la sentencia apelada y que la misma incurre en falta de motivación, interpretando erróneamente el contrato (sostiene que la interpretación del contrato por el Banco hecha por el Juzgador que entiende que el Banco no estaba obligado a subrogar a los clientes en las mismas condiciones pactadas en el préstamo otorgado es contraria a la literalidad de los pactos del contrato suscrito, a la finalidad del negocio jurídico suscrito, al objeto del contrato de préstamo hipotecario al promotor y al comportamiento de las partes) y que lo hace omitiendo por completo el examen de la prueba practicada y de las cláusulas firmadas en favor de los subrogados en el préstamo hipotecario, infringiendo los artículos 1281 CC (interpretación del contrato contra la literalidad de sus cláusulas y contra la intención evidente de los contratantes); 1282 CC (sólo cuando los términos del contrato no son claros respecto a la intención de los contratantes deberá atenderse a los actos de los intervinientes coetáneos y posteriores al contrato); 217 LEC y 316 LEC (carga de la prueba y valoración del interrogatorio de las partes - desde que en el interrogatorio el Director de negocio hipotecario del Banco de Santander, D. Roque, reconoció que a partir de determinado momento no se aceptó la subrogación de compradores con las condiciones pactadas en la propia escritura de préstamo al promotor porque el banco tenía que provisionar los créditos inmobiliarios porque el regulador exigía dotar una provisión específica y desde que igualmente el testigo D. Ruperto, Director Territorial de riesgos del Banco de Santander afirmó que se dejó de subrogar a los clientes en las condiciones pactadas ligado a las obligaciones del regulador, que cambió, que 'el regulador aumentó los requisitos y por eso no se subrogaron').

Señala que la sentencia apelada no valoró estos testimonios, ni el que de la totalidad de las declaraciones prestadas resultaba que con anterioridad no existía problema por el Banco para subrogar a los clientes y que sin embargo fue por razones ajenas al promotor y a los clientes el que el Banco se negara a partir de un determinado momento a las subrogaciones. Señala que ni siquiera examinó la solvencia de los clientes propuestos si no aceptaban el incremento del diferencial que el Banco pretendía imponer. Considera que si no se entiende que el Banco está obligado a subrogar a los compradores en las condiciones pactadas y se acepta que pueda modificar las condiciones a su albedrío fijando un tipo de interés muy superior al pactado, se estaría dejando al arbitrio y libre albedrío de uno solo de los contratantes la modificación de los términos del contrato para su exclusivo beneficio, así como desconociendo la mala fe en que incurre el banco que, al no subrogar a los clientes, generó una imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del préstamo. Y por tanto, incluso aceptando que deba mediar el consentimiento del acreedor en la subrogación, del Banco, éste sólo puede negar dicho consentimiento en virtud de que el cliente carezca de solvencia económica para hacer frente al crédito, no porque ya no le interese el contrato primitivo que ha firmado en el que se estipulaba el tipo de interés aplicable al subrogado. Y lo que hizo el Banco fue modificar con carácter general las condiciones financieras del préstamo al promotor elevando el tipo de interés a los interesados a subrogarse. Entiende que se han infringido por la sentencia apelada también los arts. 1255 y 1256 del CC.

Señala que la sentencia apelada entiende que constan 10 solicitudes de clientes, 11 si tenemos en cuanta aquella que finalmente sí pudo subrogarse, pero que considera que fue un número escaso para considerar que, de haber conseguido finalmente esos clientes interesados subrogarse en el préstamo hipotecario suscrito en su momento por la actora, esta última podría haber satisfecho puntualmente sus obligaciones para con la entidad bancaria. Pero el apelante resalta que la promoción constaba de 33 viviendas y en el momento del vencimiento anticipado del crédito quedaban 13 viviendas por vender por lo que a entender del apelante 'parece que si hubieren aceptado los 10 clientes propuestos, no solo se hubieran cumplido con las cuotas sino que además se hubiera amortizado totalmente el crédito'.

TERCERO. Procede efectuar una completa nueva valoración de la prueba en la alzada, necesaria para concluir si se ha errado en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia y para interpretar el contrato concertado entre el Banco de Santander y el promotor demandante.

A la demanda se adjuntan varios documentos correspondientes a otras promociones ejecutadas en Telde con financiación a promotor del Banco de Santander a fin de acreditar que hasta la promoción Timanfaya el Banco de Santander nunca había puesto obstáculos a la subrogación de compradores y que hasta entonces siempre había respetado los tipos de interés pactados en la escritura de subrogación para los subrogados. En relación con la promoción cuya financiación es el objeto del proceso, la promoción Timanfaya, se presentan los documentos números 8 a 14. El documento número 8 es la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 14 de diciembre de 2005, protocolo 3687, obrante a los folios 586 y siguientes.

En dicha escritura se pacta en la estipulación segunda, como modo de pago del préstamo, una duración del mismo de 33 años, con un periodo de carencia de 36 meses, y respecto a la amortización se acuerda:

'B) Periodo de amortización.

1º.- Periodo de amortización del promotor.

Terminado el periodo de carencia, el promotor iniciará la amortización del préstamo durante los diez años siguientes, mediante el pago de ciento veinte cuotas mensuales sucesivas, comprensivas de capital e intereses, que vencerán cada uno de los días 2 de cada mes, siempre que durante este periodo no se haya producido la subrogación de los adquirentes.

2º.- Periodo de amortización del adquirente subrogado.-

2.1 El adquirente subrogado PODRA OPTAR entre la siguientes modalidades:

Tipo de Interés Fijo. El plazo de duración de la fracción del préstamo sujeto al tipo de interés fijo será de hasta veinte años a contar desde la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación, para los compradores de viviendas, garajes y trasteros vinculados, y de hasta doce años para los adquirentes de garajes y locales comerciales independientes; y se amortizará mediante el pago de cuotas mensuales, iguales y sucesivas, comprensivas de capital e intereses, permaneciendo invariables durante toda la vida del préstamo.

Tipo de Interés Variable y Tipo de Interés Mixto. El plazo de duración de la fracción del préstamo sujeto a la presente modalidad de tipo de interés variable será de hasta treinta años a contar desde la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación, para los compradores de viviendas, garajes y trasteros vinculados, y de hasta doce años para los adquirentes de garajes y locales comerciales independientes; y se amortizará mediante el pago de cuotas mensuales sucesivas, comprensivas de capital e intereses.

2.2 En cualquiera de las dos modalidades anteriores el adquirente subrogado PODRA OPTAR por la aplicación de un periodo de carencia de hasta dos años de duración como máximo, en el que únicamente se satisfarán intereses por meses vencidos. La fórmula para obtener el importe absoluto de los intereses a partir del tipo de interés anual, durante este periodo de carencia, será la que se indica en el apartado 3.2 de la Cláusula Financiera Tercera 'Intereses Ordinarios'. El periodo de amortización comenzará, en este supuesto, al término del periodo de carencia, lo cual no supondrá, en ningún caso, aumento del plazo de duración señalado en las distintas opciones.

2.3 En ningún caso el plazo conferido al subrogado podrá exceder el plazo máximo de duración del presente contrato.

2.4 Las distintas opciones que se señalan en los apartados precedentes DEBERÁN SER EJERCITADAS EN LA CORRESPONDIENTE ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN. Si en la escritura no se especifica opción alguna, se entenderá que la opción elegida es la de tipo de interés y cuota de amortización variable. Asimismo el subrogado PODRA OPTAR por un plazo de amortización inferior al señalado para cualquiera de las opciones, lo que también deberá señalarse en la correspondiente escritura de compraventa con subrogación.'

En la cláusula tercera se pactó el tipo de interés que se devengaría desde la fecha del otorgamiento a favor del banco durante el periodo inicial de carencia, en la estipulación tercera bis, el tipo de interés variable aplicable al promotor durante el periodo de amortización (Euribor a un año más 0,50) y en la estipulación TERCERA TER se pactó el TIPO DE INTERÉS APLICABLE AL SUBROGADO DURANTE EL PERIODO DE AMORTIZACIÓN, en los siguientes, y literales términos:

'TERCERA TER. Tipo de interés aplicable al subrogado durante el periodo de amortización.

Los terceros adquirentes de las fincas registrales que se describen en el Expositivo Primero de esta escritura quedan facultados para elegir, en cuanto al tipo de interés aplicable a la fracción del préstamo en que se subroguen, cualquiera de las distintas modalidades de tipo de interés que se describen más adelante. A estos efectos, los terceros interesados en adquirir las mencionadas fincas y en subrogarse en la fracción del préstamo que se concede mediante esta escritura, siempre que con anterioridad hayan cumplido con las obligaciones a que se refiere la cláusula 'SEPTIMA.- Subrogación de los adquirentes', deberán hacer constar en la escritura de compraventa y subrogación la modalidad del tipo de interés por el que opten. Las diferentes modalidades entre las que PODRÁN ELEGIR LOS ADQUIRENTES SON LAS SIGUIENTES:

1.- Modalidad de tipo de interés fijo. La fracción del préstamo en que se subroguen los adquirentes de las fincas que opten por esta modalidad, devengará el tipo de interés nominal anual fijo que, en el momento de otorgarse la escritura de compraventa y subrogación, tenga publicado el BANCO para su aplicación a los 'Préstamos Hipotecarios a Tipo Fijo', según la 'Declaración Obligatoria de Operaciones Activas' formulada por el BANCO, comunicada al Banco de España y expuesta en los Tablones de Anuncios del BANCO, conforme a la Circular del Banco de España número 8/1990, de 7 de septiembre.

El tipo de interés así determinado se devengará diariamente y se liquidará y pagará a mes vencido junto con la cantidad destinada a amortización de capital. Si alguna de las fechas de amortización de capital y pago de intereses fuera inhábil, el vencimiento correspondiente se producirá el día hábil siguiente.

2.- Modalidad de tipo de interés variable.

La fracción del préstamo en que se subroguen los adquirentes delas fincas que opten por esta modalidad, devengará un tipo de interés variable de conformidad con lo que se establece a continuación. El periodo de tiempo comprendido entre la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa y subrogación y la del vencimiento del préstamo, se dividirá en periodos anuales de interés sucesivos, iniciándose cada uno de ellos al día siguiente de finalizar el anterior.

El tipo de interés nominal anual aplicable al capital dispuesto y pendiente de amortización se determinará mediante la adición de margen constante de 0,75 puntos al valor que represente el tipo de interés de referencia en la fecha de revisión de dicho tipo.

El tipo de interés de referencia será la Referencia Interbancaria a un Año (tipo Euribor a un año)...

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Una vez otorgada la escritura de compraventa y subrogación de la finca de que se trate, el adquirente subrogado no podrá efectuar elección alguna respecto del tipo de interés y su correspondiente plazo. La determinación y revisión anual del tipo aplicable, tanto normal como sustitutivo, su conocimiento por los adquirentes subrogados, la posibilidad de no aceptar el tipo resultante y sus efectos, y demás condiciones, se regirán por lo pactado al efecto en la Cláusula Financiera TERCERA BIS, que se da aquí por reproducido'.

A la vista de lo pactado en la escritura la Sala comparte la interpretación del contrato que efectúa la parte apelante: en el contrato se prevé como el modo natural y usual del cumplimiento del mismo el del pago del préstamo por los adquirentes que deseen subrogarse en él o por cancelaciones parciales cuando el adquirente no desee la subrogación, siendo lo excepcional que no se produzca esa subrogación y que, transcurrido el periodo de carencia, fuera el promotor el que restituyera el préstamo. No sólo es así sino que expresamente se redacta la totalidad de la escritura expresando reiteradamente el DERECHO del adquirente a subrogarse en determinadas condiciones que se pactan expresamente en la escritura pública y que el Banco no puede cambiar ni alterar. Cláusulas que no son sólo en interés de los terceros adquirentes de los inmuebles sino especial y primordialmente en interés del promotor que de ese modo garantiza condiciones favorables y preestablecidas para la financiación de los adquirentes y la subrogación por ventas que es, lo que al cabo, se pretende al concertar el contrato, obteniendo de ese modo el beneficio del margen del precio de venta sobre los costos totales de la promoción y liberándose de la obligación de pago del préstamo. Y de ello son conscientes tanto el promotor que puede ofrecer esas condiciones de financiación a los adquirentes, como el Banco que otorga el préstamo y reconoce estos derechos de opción a los adquirentes que se subrogan. A lo largo de todo el contrato el Banco no prevé ninguna razón o condición que excluya de estos derechos a los adquirentes de las viviendas y sólo en una ocasión (y sin ninguna precisión) utiliza una mención a 'aceptar la subrogación' sin expresar razón alguna que pueda justificarle para no aceptarla. Porque en la escritura no se hace la menor mención a que se exija para la subrogación, siquiera, que el Banco pueda examinar la solvencia y riesgo que pueda presentar el comprador que se subrogue, o que pueda exigir una determinada solvencia (más allá de la garantía real de la deuda que constituye la hipoteca) en el adquirente que se subrogue. Es más, los requisitos exigidos por el banco para la subrogación de los terceros adquirentes de las fincas hipotecadas se establecen en la cláusula séptima del contrato y en ella no se hace mención alguna a que el Banco pueda pretender elevar el tipo de interés pactado para la amortización por los subrogados (ni a cualquier razón que le permita negar la subrogación fuera de las que se precisan en dicha cláusula, por otra parte):

'SÈPTIMA. Subrogación de los adquirentes.

Serán requisitos previos para que el BANCO pueda aceptar la subrogación de los terceros adquirentes de las fincas hipotecadas los siguientes:

Que la edificación se encuentre finalizada y se haya tomado razón de su terminación en el Registro de la Propiedad.

Que se deje constancia en el Registro de la Propiedad del importe del capital del préstamo entregado por elBANCO.

Que se hayan obtenido las demás licencias administrativas necesarias para el adecuado uso del inmueble.

Los terceros interesados en adquirir las diversas fincas en que se divide la edificación deberán solicitar al GBANCO la autorización para subrogarse, tras la entrega de la documentación que éste les requiera.

El adquirente deberá además cumplir las siguientes condiciones:

Tener asegurada la finca contra el riesgo de incendios y riesgos catastróficos, figurando en la póliza como beneficiario irrevocable el Banco, mientras no haya sido cancelado el préstamo y, en caso de siniestro, dicho BANCO quedará facultado para percibir la indemnización hasta resarcirse completamente del importe del préstamo, siendo de cuenta del adquirente el pago del importe de la prima a satisfacer.

1.El tercero que adquiera la finca hipotecada deberá abrir en las oficinas del Banco una cuenta corriente, en la que se adeudará el pago de las cuotas de amortización, intereses, comisión y demás gastos a su cargo, sin necesidad de previo requerimiento de pago, sin perjuicio de la facultad del BANCO de destinar al pago cualesquiera otros saldos acreedores y depósitos de cualquier naturaleza de que dicho tercero fuere titular en el BANCO. También señalará domicilio para la práctica de cuantos requerimientos o notificaciones haya de practicarle el BANCO y, en su defecto, se entenderá como tal domicilio a esos efectos el de la propia finca transmitida o hipotecada.

2. El tercer adquirente deberá entregar al BANCO una copia simple de la escritura de compraventa y subrogación en la que expresamente se subrogue no sólo en la responsabilidad derivada de la hipoteca, sino también en la obligación personal derivada del contrato de préstamo con ella garantizada, asumiendo las obligaciones establecidas en la presente escritura'.

Como señala el apelante, tanto la literalidad del contrato, como la intención de los contratantes no permiten otra interpretación del mismo que la de que su cumplimiento por el promotor se realizará por subrogación de los compradores en sus obligaciones a la venta de las unidades de la promoción, o en su defecto por cancelación del parcial del préstamo correspondiente a las unidades que se vendan a compradores que no deseen subrogarse, que no deseen ejercer los derechos a realizar las opciones que en la escritura se prevén y en las condiciones que en ella se prevén. Y entre ellas, y de las más relevantes, el tipo de interés pactado para la restitución del préstamo. Tipo de interés que además no puede desconocerse que es más favorable para el Banco que el que fija en la escritura para el promotor ya que pasa de Euribor más 0,5 a Euribor más 0,75.

Es cierto que lo usual en la práctica bancaria es que el banco se reserve el derecho a rechazar la subrogación de compradores que no reúnan unos requisitos mínimos de solvencia. También lo es que ese derecho no se contempla por lado alguno en la escritura otorgada y que no tiene por qué existir cuando en el momento de otorgamiento de la escritura pública del préstamo a promotor ya se parte de que el valor del bien hipotecado (que comprende el valor del suelo, al que no alcanza la financiación que en este préstamo se hace al promotor, y el beneficio que obtendría el promotor) será sustancialmente superior al valor de mercado del bien y por tanto el bien mismo suficiente garantía (cuando además se exige la concertación de seguro al prestatario en la cláusula séptima). Pero incluso si se aceptara que en este préstamo el Banco podría rechazar la subrogación de clientes que no gozaran de una solvencia mínima lo que no puede hacer en ningún caso, vulnerando lo pactado con el promotor, es pretender variar a su capricho o interés las condiciones pactadas en el préstamo hipotecario para el caso de subrogación de los adquirentes de unidades de la promoción. Ello supondría tanto como dejar a su arbitrio el cumplimiento del contrato y la variación de sus condiciones, con infracción de lo dispuesto en el art. 1256 del CC. Y es muestra de mala fe contractual en el cumplimiento de sus obligaciones.

Y eso es lo que ha quedado plenamente probado en autos que hizo el Banco de Santander, que con carácter general y sin examinar siquiera la solvencia de los compradores que se le presentaban por la promotora, procedió a cambiar unilateralmente las condiciones de financiación de los adquirentes que pretendían subrogarse, estableciendo como tipos de interés un tipo de interés inicial para el primer año del 4,75% y un diferencial de 2 puntos en lugar del 0,75 pactado en el contrato de préstamo al promotor. Cambio de condiciones que el Banco pretendió imponer (e impuso) unilateralmente cuando el préstamo hecho al promotor tenía un tipo pactado de Euribor más 0,5 y la subrogación lo mejoraba en 0,25 puntos, para mejorar sus condiciones de solvencia y crédito, minorar las reservas que debía efectuar (que por razón de la crisis crediticia el Banco de España había incrementado) y obtener un mayor lucro al incrementar el tipo de interés a los compradores.

Así resulta de los mails cruzados en el documento número 12, y así lo han declarado y reconocido los dos directores del Banco de Santander que prestaron declaración en el juicio, que reconocieron que en un momento determinado 'el banco cambió' los tipos de interés para la subrogación de compradores y lo hizo como consecuencia de cambios regulatorios del sector bancario que le obligaba a una mayor dotación de reservas, por razones completamente ajenas, pues, a la solvencia de los adquirentes de los inmuebles.

Al hacerlo, el Banco de Santander indudablemente incumplió el contrato concertado con el promotor, y así debe declararlo esta Sala, que no duda de que esa unilateral y arbitraria imposición puede causar gravísimos perjuicios al promotor. Y ello comporta la estimación parcial del recurso de apelación.

CUARTO. Cuestión distinta es el alcance y consecuencias de ese incumplimiento contractual, en el caso concreto y en relación con la prueba practicada en este proceso.

Porque si bien se ha acreditado que el Banco el 23 de julio de 2012 cambió las condiciones de subrogación en el préstamo al promotor, lo que en modo alguno se ha probado en el juicio es: 1) A qué compradores pudo alcanzar ese incumplimiento, lo que requiere la prueba de qué interesados en la compra pretendían la subrogación en el préstamo concertado; 2) Determinados esos compradores, habría que acreditar que dichos compradores no llegaron a formalizar la compraventa porque no se les concedía la subrogación en las condiciones pactadas (las ventas obteniendo otra financiación, a pesar del incumplimiento del Banco de Santander, no causan perjuicio al promotor -sí podría haberse aceptado como perjuicio una estimación de un porcentaje de pérdida de ventas provocada por este factor, pero exigiría una prueba pericial que ni siquiera se ha propuesto y además de difícil fundamentación-) y cuál es el perjuicio que al promotor se le causó por ello; 3) Habida cuenta lo solicitado en la demanda, habría además de probarse (y no se ha hecho el más mínimo esfuerzo argumental en la demanda ni se ha propuesto prueba que lo acredite) que de haberse efectuado esas ventas con subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria no se habría llegado a incumplir el préstamo al promotor ni habría procedido su vencimiento anticipado por falta de pago.

Para evaluar pues la entidad del incumplimiento de este concreto contrato, y sus consecuencias, y la eventual vinculación causal del incumplimiento con el impago del préstamo y su vencimiento anticipado que provocó la ejecución hipotecaria seguida contra el promotor, debe examinarse la prueba practicada sobre las solicitudes de subrogación al Banco formuladas por interesados en la adquisición de unidades de la promoción Timanfaya que o no fueron atendidas o fueron denegadas por el Banco. La documental sobre ello se encuentra en los documentos 9, 10, 11 y 13 de la demanda, y de ella resultan los siguientes interesados en adquirir viviendas: Encarna, solicita hipoteca por el importe total (folio 656 y ss); Fátima solicita hipoteca a 30 años por importe de 132.000 euros para la finca registral NUM000 (folios 663 y siguientes) y su solicitud se duplica en la documental (folio 669); Jon y Inocencia interesan la compra de la finca registral NUM001 por un precio de 170.000 euros y quieren hipoteca de 170.000 euros a 35 o 40 años (folios 669 vuelto y siguientes); Maximo y Mariola interesan la compra de la finca registral 91146 y solicita hipoteca de 170.000 euros sin expresar el precio de compraventa (se hace constar por el promotor que lleva en arrendamiento más de dos años); Dña. Natividad pide hipoteca de 170.000 euros, no se expresa el precio de compra, y finalmente firmó con CAJAMAR el 7 de noviembre de 2014 según el promotor; Rodolfo y Rafaela piden hipoteca de 180.000 euros sin que conste precio de venta ni capital pendiente; Saturnino y Rosario piden hipoteca de 100.000 euros y 'solicitan condiciones para subrogación'; D. Valeriano ni siquiera solicita la subrogación o préstamo al Banco de Santander ya que con un precio de 160.000 euros piden la liberación de la hipoteca y el resto lo pagarían con cheque bancario (y no consta presentada esta documentación al Banco de Santander, con el sello del Banco como en los casos anteriores); Carlos José (folio 755 y ss) pide la liberación de la hipoteca y pagar el resto con cheque bancario, sin que se presente la documentación al Banco de Santander, con un pvp de 240.000 euros y se trata de vivienda de la promoción La Geria, no de Timanfaya; se presenta por el banco duplicada la solicitud de D. Jon, con precio de 170.000 euros, pide ese total importe con hipoteca a 35 o 40 años; Apolonia, con pvp de 320.000 euros para una vivienda de la promoción de La Graciosa, no de Timanfaya,, pide la liberación de la hipoteca y pagar el resto con cheque del banco (vivienda alquilada a la cliente); Carlota no se limita a pedir subrogación sino que pide una ampliación del préstamo en 58.494,58 euros, finalmente firma con el Banco de Santander a un tipo más alto la subrogación y ampliación y compra una vivienda de la promoción La Geria, no de Timanfaya; la escritura obrante a los folios 839 y siguientes es de préstamo a promotor de la promoción La Geria. En el documento 13 se repite documentación ya presentada en el documento nueve, concretamente la solicitud de Maximo y Mariola.

Examinando todas las solicitudes, la mayoría de ellas no pueden considerarse con claridad solicitudes de subrogación en el préstamo a promotor concertado para la ejecución de la promoción Timanfaya. Así resulta indudablemente de las viviendas en promociones distintas como La Graciosa y La Geria; también de las solicitudes que no lo son de subrogación porque ya parten de la cancelación de la hipoteca preexistente (probablemente por concertar hipoteca con otra entidad, puesto que se trata de documentaciones que no se presentaron al Banco de Santander) y del pago de la entrada con talón bancario; deben excluirse también de la pura subrogación las solicitudes de préstamos a un plazo superior al previsto para el contrato de préstamo a promotor como de 35 a 40 años; y son cuando menos dudosas subrogaciones o al menos no puede tenerse por acreditado que se solicite la simple subrogación aquellas en las que el pvp coincide con el préstamo con garantía hipotecaria que se solicita (ya que la carga de la prueba pesa sobre la parte actora, y en ese caso presumiblemente se solicita el total precio de venta que en principio salvo prueba en contrario es superior al principal prestado); y también ha de excluirse la solicitud de la interesada que finalmente firmó hipoteca con Cajamar. De hecho, la única solicitud que expresamente habla de subrogación pura en el préstamo a promotor es la de Saturnino y Rosario, que piden una cantidad muy inferior al resto (100.000 euros) y condiciones para la subrogación. La restantes no son solicitudes de subrogación pura al haber ampliación de plazo o de principal prestado, o es cuanto menos dudoso que sean subrogaciones sin ampliación del préstamo (no se expresa el precio o no se expresa la cantidad solicitada y no se hace constar expresamente que se trate de peticiones de subrogación) o no son solicitudes al Santader (porque ya se parte de la cancelación de la hipoteca existente) o se refieren a otras promociones.

En suma, sólo respecto a 100.000 euros se ha acreditado que se incumplió el contrato por el Banco de Santander. Porque el préstamo a promotor de la promoción Timanfaya no obligaba al Banco de Santander a ampliar el préstamo o el plazo del mismo en las condiciones pactadas con el promotor y, en tal caso, podía exigir el tipo de interés que considerara conveniente y que resultara de su política comercial en ese momento.

Pues bien, en la demanda de ejecución hipotecaria, que se adjunta como documento número 14, se fija como debido al banco la cantidad de 1.549.322,79 euros de principal, más 64.925,49 euros de intereses vencidos hasta el día 4 de febrero de 2014 más la cantidad presupuestada para intereses y costas. Pero no se adjunta la totalidad de los documentos adjuntos a dicha demanda ejecutiva por la aquí demandante, de modo que la misma no acredita siquiera qué cantidad se debía por vencimiento natural en el momento en que se declaró el vencimiento anticipado. Y sólo los intereses de demora ascienden ya a 64.925,49 euros.

Es el demandante el que tiene la carga de probar que el incumplimiento del Banco respecto a las condiciones de la subrogación es esencial y que de no haberse producido ese incumplimiento habría podido pagar el préstamo y el mismo no habría sido anticipadamente vencido por incumplimiento. Y en modo alguno lo ha hecho. No procede en consecuencia declarar que los incumplimientos del Banco de Santander S.A. impidieron la amortización del crédito, ni declarar que no procedía que el Banco de Santander declarara el vencimiento anticipado del crédito (puesto que no se ha probado que de haberse producido la subrogación de la única cliente que claramente se limitó a solicitar dicha subrogación la promotora habría podido pagar puntualmente las cuotas del préstamo -por insuficiente concreción de los hechos en la demanda e insuficiente prueba del perjuicio que el incumplimiento del Banco causó a la promotora, más allá de una crisis histórica de ventas-), ni por ello procede retrotraer la situación del crédito hipotecario a la situación anterior a la declaración del vencimiento anticipado del crédito (que ni siquiera se acredita por la demandante, que no adjunta a su demanda la liquidación de la deuda que dio lugar a la ejecución hipotecaria y a la que se refiere la demanda de ejecución), ni declarar la nulidad del procedimiento de ejecución seguido para el cobro de la hipoteca en garantía del préstamo al promotor.

Tampoco procede condenar al banco a la indemnización que subsidiariamente se solicita por la demandante. La demandante pretende cifrar la indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de la deuda, de su deuda, por la que se siguió ejecución por el Banco de Santander. Cantidad que ninguna relación se encuentra guarde con el perjuicio sufrido y no acreditado en debida forma (que sería el perjuicio ocasionado por el retraso o cancelación de las ventas en las que los adquirentes solicitaban exclusivamente la subrogación en el préstamo a promotor -no el precio de venta o el principal adeudado-). La dificultad para pagar en todo o en parte las cuotas del préstamo desde luego no es identificable con lo adeudado, y mucho menos con lo adeudado en concepto de principal que es dinero que el prestatario recibió del Banco y que está obligado a devolver.

No duda la Sala que se haya producido perjuicio al promotor por el incumplimiento del Banco, consistente en una mayor dificultad en las ventas a adquirentes que quisieran subrogarse o el retraso en su realización, pero ese perjuicio, cuya determinación exigiría una muy fina y razonada prueba pericial, ni se ha argumentado con precisión en la demanda, ni se ha precisado, ni se ha probado, por lo que los pronunciamientos referidos a la imposibilidad de amortización del préstamo, nulidad del vencimiento anticipado, inexigibilidad de la deuda, nulidad de la ejecución o indemnizatorio deben ser desestimados.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta la estimación parcial de la demanda, por lo que no procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC. Devuélvase el depósito constituido.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de LAMDAINVEST CANARIAS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Telde el día 8 de noviembre de 2019 en autos de juicio ordinario 2/2019 y, con estimación parcial de la demanda, revocamos la sentencia apelada y en su lugar:

Declaramos que BANCO SANTANDER, S.A. incumplió el contrato de crédito al promotor con garantía hipotecaria suscrito en escritura pública de fecha 14 de diciembre de 2005 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio Notarial de las Islas Canarias D. José Ignacio González Álvarez bajo número 3687 de protocolo al exigir un tipo superior al pactado para la subrogación en el préstamo de adquirentes de la promoción financiada.

Desestimamos el resto de las pretensiones de la demanda.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias. Devuélvase el depósito constituido.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.