Sentencia Civil Nº 271/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 13 de Julio de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 222/2005

Ilmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Ilmo. Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Ilma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a trece de Julio de dos mil cinco.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 271/2005.

En los recursos de apelación interpuestos, de un lado, por Dª Mariana - representada por la Procuradora Sra. Donate Orts y asistida por la letrado Sra. Chamorro Chica-, y, de otro, por D. Domingo - representado por la Procuradora Sra. Gallego Arias y asistido por el letrado Sr. Martínez Rumbo-, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de San Vicente del Raspeig (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de San Vicente del Raspeig (Alicante), en los autos de juicio de separación número 152/2003, se dictó, en fecha treinta de Marzo de dos mil cuatro, Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando parcialmente las pretensiones de la parte demandante Dª Mariana y del demandado D. Domingo , así como del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la separación matrimonial de los cónyuges Dª Mariana y D. Domingo... acordándose las siguientes medidas:

1.- Se mantiene la patria potestad compartida de los padres sobre el niño Tomás, el cual queda bajo la guarda de su madre Dº Mariana, desarrollándose el ejercicio de la relación paterno-filial por el Sr. Domingo como se determina en el Fundamento jurídico Segundo, siendo atribuido el uso de domicilio familiar a la madre custodia del menor junto a los enseres y efectos del mismo.

2.- El padre, Sr. Domingo aportará una pensión de alimentos mensual para el sostenimiento de su hijo de 290 euros , que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada, siendo actualizables estas cantidades anualmente según el incremento del IPC. También contribuirá con una cantidad de 414,67 euros, que deberá hacerse efectivo por meses iniciales en iguales condiciones para el sostenimiento del préstamo hipotecario.

3.- Tras la disolución de la sociedad de gananciales se mantiene para ambos cónyuges la administración de los bienes gananciales, hasta la liquidación de la sociedad legal, formando inventario de todos ellos, con la obligación de rendir cuentas cuando ello fuera requerido. Cualquiera de los cónyuges necesitará el consentimiento del otro o autorización judicial para realizar actos de disposición y para la gestión que exceda de la Administración ordinaria y estricta.

No se hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia... ".

En fecha siete de Junio de dos mil cuatro se dictó auto denegando la aclaración interesada en relación a la sentencia anterior por la representación procesal de la Sra. Mariana.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpusieron sendos recursos de apelación los cónyuges demandante y demandado , habiéndose tramitado los mismos por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en el art. 457 y ss de la L.E.C. , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 222/2005, señalándose para votación y fallo el pasado día doce de Julio de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal y asistencia jurídica de la Sra. Mariana se verificó impugnación de la Resolución de instancia en el particular relativo al régimen de visitas en el concreto apartado relativo a la materialización de los mismos en fines de semana alternos, interesando, en base a las alegaciones que estimó oportunas a las que se hará referencia en su momento, la revocación parcial de la Sentencia de instancia en el sentido de establecer un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 11,00 horas del Sábado hasta el domingo a las 20,00 horas, con los periodos vacacionales acordados en Sentencia.

Por la representación procesal y asistencia jurídica del Sr. Domingo se verificó impugnación parcial de la Sentencia de instancia en el particular relativo a la determinación del porcentaje del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar común que debe asumirse por cada uno de los progenitores, interesando fuera dictada nueva Resolución por la que , revocando en dicho particular la Sentencia de instancia, declare que cada cónyuge deberá contribuir al sostenimiento del préstamo hipotecario al 50%, y, por tanto, en la cantidad de 311 Euros mensuales, y todo ello " con expresa condena en costas a la otra parte si se opusiera ..." al recurso.

Por el Ministerio Fiscal, absteniéndose de informar sobre el recurso del Sr. Domingo, por incidir en una cuestión privada entre cónyuges como es el pago del préstamo hipotecario a que alude, se verificó impugnación del recurso deducido por la Sra. Mariana , interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.

Por las partes demandante y demandada se verificó, a su vez, oposición al recurso deducido de contrario.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia, en la remisión verificada en su parte dispositiva, recepciona como régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio en relación al hijo menor, y al margen de precisión sobre régimen de recogida del menor (no cuestionado por parte alguna) de los litigantes , el siguiente:

- Fines de semana alternos desde las 20 ,00 horas del sábado a las 20, 00 horas del domingo.

- En el periodo vacacional de verano, corresponderá el mes de Julio o Agosto, a uno u otro progenitor, eligiendo los años pares el padre y los años impares la madre.

- Los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidades se dividirán " en dos", correspondiendo al padre elegir los años impares y a la madre los años pares, de forma inversa en verano.

Pues bien, puesto de manifiesto lo anterior, la parte demandante/apelante cuestiona el régimen de comunicación y visitas del progenitor no custodio únicamente en el particular afecto a los fines de semana alternos , y no en cuanto a su procedencia sino a su extensión, propugnando la limitación de dichos periodos desde las 11,00 horas del sábado a las 20,00 horas del domingo frente al reconocido por el Juzgador a quo de 20,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo. A este respecto, y tomando en consideración las alegaciones de la parte apelante, no cabe sino reseñar lo siguiente:

a) Pone de manifiesto la parte apelante cuyo recurso se analiza que, no habiéndose alterado las circunstancias establecidas en el Auto de medidas provisionales (que recepcionaba , al margen de identidad en el régimen de comunicación y visitas en periodos vacacionales, y en cuanto al citado régimen en fines de semana alternos, su materialización de 11,00 horas del sábado a las 20,00 horas del domingo), debían incluirse en la Sentencia de separación las mismas medidas.

A este respecto destacar que el auto de medidas a que alude la parte fue dictado en fecha 4-7-2003 (sobre la base de lo actuado en el marco de la comparecencia de fecha 13-6- 2003), teniendo las acordadas carácter meramente provisional sin prejuzgar , necesariamente, el contenido de las medidas complementarias a fijar con ocasión de la Sentencia dictada en proceso matrimonial principal , máxime cuando, en el caso que nos ocupa , no cabe hablar de identidad de medios de prueba susceptibles de toma en consideración, como por ejemplo y al margen de informe de parte (ratificado por su autor en el acto de juicio , tras su aportación en dicha diligencia), de informe pericial (acordado de oficio por el Juzgador a quo) documentado en autos.

b) La parte apelante aludida en el presente fundamento pretende otorgar un valor absoluto al informe psicológico de parte por ella aportado en el mismo acto de juicio (objeto de ratificación, y precisión, por su autor), instrumentalizado a los efectos de contradecir el contenido del informe pericial acordado de oficio del Juzgador a quo (y al que debió acceder la demandante/apelante en su traslado al profesional firmante del citado informe de parte).

Pues bien, si el profesional firmante del informe de parte pretendió el mantenimiento de un nivel alto de coincidencia con el informe elaborado por el perito judicial, es lo cierto que existe una discrepancia sustancial, con puntos de vista radicalmente contradictorios en algunos casos, a pesar de la existencia de algunos elementos de coincidencia , sin que quepa obviar, en la valoración de ambos informes, el condicionamiento que supone, en relación al elaborado a instancia de parte, el afecto a la dinámica de su elaboración en las valoraciones relacionadas con el demandado (no examinado, ni contactado por el mismo).

Así , no cabe sino reseñar la aparente discrepancia entre ambos profesionales sobre origen de la problemática del menor (relativa a su retraso evolutivo, así como conflictividad de carácter), sobre su posible "instrumentalización" (cualquiera que fuere la forma de su materialización - utilización como "moneda de cambio", presuntas coacciones, etc-) en la dinámica de abierto enfrentamiento entre progenitores, referencia a manifestaciones de la demandante (o ausencia de las mismas) sobre dejaciones graves de las funciones paternas, sobre capacitación de partes, y sobre , en definitiva, la existencia o no de obstáculos para la fijación de un régimen de comunicación y/o visitas considerado como habitual (y ello tomando en consideración que el prefijado por el Juzgador a quo se incardinaría en esta última categoría).

Puesto de manifiesto lo anterior, y no habiéndose desvirtuado, en función de lo actuado en autos, la existencia de un cierto vínculo de afectividad entre el padre y el menor, resulta contradictoria la postura que mantiene la parte apelante cuyo recurso se analiza sobre la base del informe (admitido como medio de prueba) al que , interesadamente se acoge con olvido del informe del perito judicial, por cuanto, deduciéndose de la posición sostenida por la parte demandante la existencia de unos presuntos efectos perniciosos en la forma de desenvolvimiento de las relaciones del padre con su hijo, únicamente solicita (y de forma llamativa) la restricción del régimen de comunicación limitado, en fines de semana alternos, al reducido periodo (cada dos semanas) comprendido entre las 20 ,00 horas del viernes a las 11,00 horas del sábado, no considerando pertinente el establecimiento de mayores restricciones no ya durante el propio régimen de comunicación en fines de semana, sino ni siquiera en periodos más prolongados en su continuidad en las relaciones padre-hijo como son los periodos vacacionales.

Se estima, por tanto , no justificada, por ahora y sin perjuicio , la limitada (y no suficientemente razonada en su extensión) restricción del régimen de comunicación y/o visitas del progenitor no custodio con su hijo solicitada por la parte apelante ya aludida en el presente fundamento.

Ciertamente ambos progenitores mantienen regímenes educativos absolutamente contrarios (permisivo y laxo por el padre, y estricto y mas punitivo la madre), al tiempo que un abierto enfrentamiento entre los mismos que puede, en algún momento, de forma más o menos consciente, trasladarse como elemento vivencial al menor, constituyendo las circunstancias citadas elementos que pueden incidir negativamente en el mismo. Y en este ámbito, ambos progenitores, tendrían que establecer , en interés de su hijo, una mejor y más adecuada coordinación de comportamientos afectos a la normalización de sus relaciones y coordinación de esfuerzos en relación al menor.

Destacar a este respecto que la resolución adoptada en materia de régimen de comunicación y visitas no aparece inamovible en el tiempo, por lo que, en su caso, comportamientos contrarios a los intereses del menor en la posible instrumentalización de futuro del mismo en el abierto enfrentamiento entre los progenitores, o dejaciones en el cumplimiento de obligaciones en relación al menor durante la materialización del citado régimen de comunicación y visitas y estrictamente vinculadas al mismo, pudieran determinar, en la medida en que se adverara perjuicio en relación al menor, y a través del cauce procesal oportuno , la correspondiente acomodación del citado régimen a las nuevas circunstancias concurrentes.

Reseñar asimismo que las alegaciones de la parte sobre grado de cumplimiento por el demandado de prestaciones económicas vinculadas a la Sentencia que nos ocupa no adquieren trascendencia a los efectos pretendidos por la parte apelante vía recurso, y ello al margen de las facultades ,de mediar efectivo incumplimiento, de instarse ejecución forzosa de lo acordado, y consecuencias posibles asociadas.

En base a todo lo expuesto es por lo que procede la desestimación del recurso deducido por la parte demandante.

TERCERO.- Cuestiona la parte demandada/apelante el pronunciamiento sobre distribución entre los cónyuges de la carga afecta a amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda configurada como último domicilio familiar común y que se dice de titularidad ganancial; distribución ordenada por el Juzgador a quo otorgado al esposo la obligación de la asunción de las 2/3 partes de las cuotas de amortización del citado préstamo, correspondiendo el 1/3 restante a la esposa.

Pues bien, siendo cierto que no existe, en términos de continuidad e ingresos, una situación equiparable entre ambos esposos, deduciéndose de los indicios obrantes en autos la percepción por el demandado de ingresos netos Superiores a los declarados por el mismo (aún no susceptibles de determinarse en su valoración última, y menos aún de parcial consideraciones de ambas partes en la subjetiva valoración de los limitados datos aportados a autos - incompatibilidad de los ingresos declarados por el demandado con el nivel de gastos asociados en el ámbito del desenvolvimiento de la unidad familiar , y toma en consideración por la demandada de documentación afecta a facturación sin discriminación de volumen asociado de gastos en el desarrollo de la prestación de servicios susceptibles de condicionar, a efectos de ganancias netas , datos de dicha facturación), también lo es que deben tomarse en consideración las cargas (expresas e implícitas ) de contenido económico asociadas a la sentencia de instancia así como la potencialidad de acceso a ingresos económicos por la parte demandante.

En todo caso, y aún no considerando lo expuesto, es notorio que este Tribunal viene reconociendo, en los supuestos de potencial acceso de los cónyuges a ingresos tras separación determinante de disolución del régimen de gananciales y a expensas de la liquidación de dicho régimen ,y en la determinación de la existencia de cargas que afectan a bien de titularidad compartida cual es el préstamo hipotecario aludido , la distribución al 50% entre los esposos de la obligación de contribución a la amortización de las cuotas asociadas y a reserva de lo que pudiera derivarse de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Dicha circunstancia, más allá de la inexistencia de identidad de recursos tras disolución de la sociedad de gananciales, determina la estimación del recurso deducido por la parte demandada modificando el que constituye el último inciso de la medida complementaria segunda recepcionada en la parte dispositiva de la Sentencia, sustituyendo el mismo por pronunciamiento por el que ambos cónyuges litigantes deberán contribuir, en las relaciones interpersonales entre los mismos, por partes iguales (y por tanto al 50%) a la liquidación de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava inmueble de titularidad ganancial .

CUARTO .- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC:

- No ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas con cargo al Sr. Domingo en función de la sustancial estimación del recurso deducido por el mismo.

- Procede, por contra, el otorgamiento de pronunciamiento de condena en costas con cargo a la Sra. Mariana y ello en relación a las asociadas a la desestimación del recuso deducido por la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Donate Orts, en nombre y representación de Dª Mariana - asistida por la letrado Sra. Chamorro Chica- y estimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gallego Arias, en nombre y representación de D. Domingo - asistido por el Letrado Sr. Martínez Rumbo-, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de San Vicente del Raspeig (Alicante), con fecha treinta de marzo de dos mil cuatro, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el particular relativo al grado de contribución por ambos cónyuges litigantes a la cobertura de cuotas afectas a préstamo hipotecario que grava inmueble ganancial, pronunciamiento que se deja sin efecto siendo sustituido por uno nuevo por el que ambos cónyuges litigantes deberán contribuir , en las relaciones interpersonales entre los mismos , por partes iguales (y por tanto al 50%) a la liquidación de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava inmueble de titularidad ganancial, permaneciendo inalterados el resto de pronunciamentos de la sentencia impugnada.

Todo lo anterior sin hacer pronunciamiento alguno de condena en costas con cargo al Sr. Domingo en función de la sustancial estimación del recurso deducido por el mismo, y con expreso pronunciamiento de condena en costas con cargo a la Sra. Mariana en relación a las asociadas a la desestimación del recuso deducido por la misma.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.