Sentencia Civil Nº 271/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 78/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00271/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 78/09.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 249/06.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Parte recurrente: Don Fulgencio

Procurador: Don Luis José García Barrenechea

Letrado: Don Félix Pascual García

Parte recurrente: Don Manuel

Procurador: Don Alberto Pérez Ambite

Letrado: Don Francisco Javier Caballero Izquierdo

Parte recurrente: Don Rafael

Letrado: Don Virgilo Romero Benjumea

Parte recurrida: Don Valentín

Procurador: Doña Carmen Iglesias Saavedra

Letrado: Don Francisco Javier Vieira Pereira

SENTENCIA Nº 271/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a 6 de noviembre de 2009

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. ÁNGEL GALGO PECO, D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ y D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 78/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2008, dictada en el juicio ordinario núm. 249/06 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.

Han sido partes en el recurso como apelantes Don Fulgencio , representado por el Procurador Don Luis José García Barrenechea y asistido del Letrado Don Félix Pascual García, Don Manuel , representado por el Procurador Don Alberto Pérez Ambite y asistido del Letrado Don Francisco Javier Caballero Izquierdo y Don Rafael sin representación procesal acreditada en esta instancia y asistido del Letrado Don Virgilo Romero Benjumea, siendo apelado Don Valentín , representado por la Procuradora Doña Carmen Iglesias Saavedra y asistido del Letrado Don Francisco Javier Vieira Pereira.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Don Valentín frente a Don Fulgencio , Don Manuel y Don Rafael como administradores de la entidad TRANSPORTE DE TIERRAS DE MADRID, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba el dictado de Sentencia estimando íntegramente la demanda con condena a los demandados a pagar al actor la cantidad de 26.578,25 euros de principal más intereses y costas del procedimiento y se declarase que tales administradores han incurrido en el supuesto legal de responsabilidad solidaria en el pago de las deudas contraídas por la sociedad TRANSPORTE DE TIERRAS DE MADRID, S.L., establecido en el artículo 105.5 en relación con el artículo 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 9 de julio de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: " Que estimando la demanda formulada por D. Valentín representado por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN IGLESIAS SAAVEDRA, y asistido del Letrado D. FRANCISCO JAVIER VIEIRA PEREIRA contra D. Manuel representado por el Procurador D. ALBERTO PEREZ AMBITE, asistido del Letrado D. FRANCISCO JAVIER CABALLERO IZQUIERDO, D. Rafael representado por el Procurador D. JOSE ALONSO MARTINEZ ALCAÑIZ, asistido del Letrado D. VIRGILIO ROMERO BENJUMEA, y contra D. Fulgencio , representado por el Procurador D. LUIS JOSE GARCIA BARRENECHEA asistido del Letrado D. FELIX PASCUAL GARCIA,GARCIA,. debo condenar y condeno a estos demandados solidariamente al pago a la parte actora de la suma de 26.578,25 euros, intereses desde la fecha del emplazamiento y costas".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por las representaciones de Don Fulgencio , Don Manuel y Don Rafael se interpusieron sendos recursos de apelación que admitidos por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. En fecha 5 de noviembre de 2009 se celebró la deliberación, votación y fallo de los recursos.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los recursos de las respectivas representaciones de los demandados frente a la Sentencia dictada en primera instancia que estimaba la demanda frente a ellos deducida, en ejercicio de acción de responsabilidad solidaria en su calidad de miembros del Consejo de Administración de la entidad TRANSPORTES DE TIERRAS DE MADRID, S.L., con base en el artículo 105.5 de la LSRL en relación con el 104.1 .f), y condenaba solidariamente a los mismos al pago al actor de la deuda frente a la sociedad en la cantidad de 26.578,25 euros, intereses desde el emplazamiento y costas.

Alegan los recurrentes como motivos de impugnación de la resolución dictada la errónea apreciación de la prueba, con relación a la aplicación de la responsabilidad establecida legalmente, porque dentro del plazo de dos meses establecido se adoptó la medida de vender la sociedad a un tercero actuando en todo momento los administradores de buena fe; que algunos de los pagarés en los que se basa la deuda reclamada vencían con posterioridad a su salida del Consejo de Administración el 25 de agosto de 2005; la falta de efectivo control societario que se invoca por uno de los demandados - el Sr. Manuel - alegando su ausencia de información, que estaría acreditada por las comunicaciones que aportó al procedimiento solicitando información sobre la situación societaria; que habrían renunciado al cargo antes de transcurrir dos meses desde que conocieron la causa de disolución en el momento de aprobarse las cuentas; la aplicación del artículo 105 conforme a la reforma operada por la Ley 19/2005 de 14 de noviembre y al ser la deuda anterior a la causa de disolución.

SEGUNDO.- En primer lugar y comenzando por el último motivo de recurso indicado debe señalarse que no puede tener favorable acogida la invocación a la aplicación retroactiva de la nueva redacción dada al artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada por la Ley 19/2.005, de 14 de noviembre , sobre sociedad anónima europea domiciliada en España, que limita la responsabilidad solidaria de los administradores que dicho precepto establece a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

El artículo 2.3 del Código Civil establece el principio general de irretroactividad -que supone que la nueva regulación no es aplicable a situaciones nacidas con anterioridad a su vigencia-, salvo que la nueva norma expresamente disponga lo contrario o así se extraiga de su sentido y naturaleza. Pues bien, la citada Ley 19/2005 no contiene previsión alguna de que deba producir efecto retroactivo, ni tal retroactividad puede ser extraída de su naturaleza y sentido, por lo que no puede ser aplicada a los hechos en que la actora fundamentaba su pretensión, anteriores a la entrada en vigor de aquélla. De manera que al haberse acreditado la existencia de la conducta omisiva de los demandados que determinaba su incursión en responsabilidad ésta debe extenderse a la totalidad de las deudas sociales, tal como se derivaba de la norma que estaba vigente en el momento de producirse el supuesto de hecho al que la ley anuda la responsabilidad, es decir, cualquiera que fuese el momento en que aquéllas se hubiesen contraído, lo que comprendía tanto las anteriores como las posteriores a la concurrencia de la causa de disolución (pues así lo había venido entendiendo la jurisprudencia -sentencia del TS de 16 de diciembre de 2004 ).

No puede considerarse aplicable al caso la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil , referida a las disposiciones del Código que "sancionan con penalidad civil o privación de derechos" y dispone que "Cuando la falta está también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna", porque aunque en ocasiones se ha denominado a la responsabilidad establecida en los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL como "sanción civil" - concepto no definido legalmente en el ámbito del derecho civil- esta denominación al uso se ha utilizado en sentido impropio, y así ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2.006 que "la reiterada calificación como «sanción», en gran parte de las sentencias de esta Sala en las que se ha empleado esta expresión, (tales como las de 3 de abril de 1998, 20 de julio de 2001, 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003, 26 de marzo de 2004, 16 de febrero de 2006) evoca no tanto la idea de «pena» (a veces, se la denomina «pena civil», precisamente para diferenciarla de la expresión paralela en el Derecho penal) cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución". No nos encontramos, pues, ante una sanción civil en sentido estricto, sino que su naturaleza es distinta, como se refleja en la sentencia del TS de 20 de febrero de 2.007 al razonar que "La acción para reclamar la responsabilidad solidaria de los administradores por incumplimiento de la obligación de instar la disolución de la sociedad es, según la calificación jurisprudencial más reciente, una acción de responsabilidad extracontractual (SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad (STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que ha sido frecuentemente descrita como objetiva o cuasi objetiva, pues nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos"; por su parte la STS de 7 de febrero de 2007 , indica que "Respecto de la responsabilidad de los administradores, esta Sala ha destacado su carácter abstracto o formal -sentencia de 26 de junio de 2006 -, y, con mayor propiedad, su naturaleza objetiva o cuasi objetiva - sentencias de 25 de abril de 2002, 14 de noviembre de 2002, 6 y 28 de abril de 2006 -esta última de Pleno-, y 26 de mayo de 2006 , entre otras-, que se resume en que su declaración no exige la concurrencia de un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud judicial, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando concurra su presupuesto objetivo-, esto es, una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto -sentencias de 20 y 23 de febrero de 2004 y de 28 de abril de 2006 -, del mismo modo que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto de administrador, o, en otros términos, no exige más que el enlace causal preestablecido".

En este sentido desfavorable a la aplicación retroactiva de la nueva redacción del artículo 262.5 de la LSA , más benigna para el administrador responsable en cuanto le exime de responder de las deudas anteriores a revelarse la causa de disolución, ya se ha manifestado esta Sección 28ª por ejemplo en sentencias de 1 de marzo de 2.007, 15 de enero de 2008 o 23 de enero de 2009 señalando: "que no se ha consolidado doctrina jurisprudencial alguna sobre dicha retroactividad, que únicamente se menciona como mero obiter dicta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2006 , y que se carece de un concepto definido de sanción en el ámbito civil, lo que lleva a calificar tal responsabilidad como sanción solo en un sentido amplio, como consecuencia derivada de la infracción de las normas previstas en orden a la disolución, de lo que resultan serias dudas de que una responsabilidad de naturaleza especial, que nace ex lege, pueda integrarse en el Derecho sancionador del que se desprenden principios como el de presunción de inocencia que no parece que se hayan sustentado en esta materia."

Además, la polémica generada en torno a la posibilidad de aplicar la mencionada limitación objetiva de la responsabilidad ex art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas o 105.5 de la LSRL a hechos ya producidos antes de la entrada en vigor de la reforma legal, puede considerarse disipada por la jurisprudencia más reciente, en el sentido de que carece de efectos retroactivos, pues el Tribunal Supremo (sentencias de 22 de noviembre de 2.006, 30 de enero de 2.007, 7 y 20 de febrero de 2.007) toma en consideración el citado artículo en la redacción aplicable, por razones temporales, al supuesto contemplado en el proceso, lo que no haría si partiese de lo contrario.

En cualquier caso, como se establecerá, resulta irrelevante tal motivo de recurso por ser las deudas reclamadas posteriores a estar la sociedad incursa en causa de disolución.

TERCERO.- En la demanda se ejercitaba contra los administradores la acción de responsabilidad por deudas sociales del artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , interesando la condena solidaria de los mismos con la sociedad deudora. La sentencia de instancia estimó la acción objetiva de responsabilidad contra el administrador al amparo del artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada .

En la demanda se invocó como causa de disolución la contemplada en el apartado e) del apartado 1 del artículo 104 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , por pérdidas cualificadas que reduzcan el patrimonio contable por debajo de la mitad de la cifra de capital social.

En el supuesto de autos consta que en las últimas cuentas anuales depositadas por la sociedad que son las correspondientes al año 2004, ésta mostraba unos fondos propios negativos de 148.640,77 euros, por lo que se encontraba incursa en la causa de disolución prevista en el artículo 104.1.e) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , sin que los miembros del Consejo de Administración demandados cumplieran el deber primario de convocar junta para acordar la disolución de la sociedad, lo que determina su responsabilidad solidaria por las deudas aquí reclamadas en aplicación del artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , siendo irrelevante que la sociedad sea o no solvente, pues la ley impone una responsabilidad solidaria al administrador ligada al incumplimiento de determinados deberes. Así la más reciente jurisprudencia, de la que es exponente la ya citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2.007 , configura la acción para reclamar la responsabilidad solidaria de los administradores por incumplimiento de la obligación de instar la disolución de la sociedad como una acción de responsabilidad extracontractual (con cita de las SSTS de 4 de abril de 2006 y 24 de abril de 2006 ) dotada de singularidad en cuanto al requisito general de la relación de causalidad (STS 27 de octubre de 2006 ), pues la jurisprudencia ha venido declarando que esta responsabilidad no depende de la existencia de un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, ni siquiera de la existencia del daño mismo, pues constituye una responsabilidad formal de carácter solidario respecto de las deudas sociales, que ha sido frecuentemente descrita como objetiva o cuasi objetiva, pues nace de la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos (SSTS de 3 de abril de 1998, 20 de abril de 1999, 22 de diciembre de 1999, de 20 de diciembre de 2000, 20 de julio de 2001, 25 de abril de 2002 y 14 de noviembre de 2002 , entre otras).

Además, frente a las determinaciones temporales que pretenden hacer los recurrentes tratando de eludir su responsabilidad sosteniendo que la causa de disolución se conocería con la aprobación de cuentas el 30 de junio de 2005, y ellos habrían cesado en agosto de 2005, debe ponerse de manifiesto que la formulación de cuentas se produce el 30 marzo y lleva la firma de los miembros del Consejo de Administración demandados y, en todo caso, la clara situación patrimonial con la cifra de fondos propios negativos que se ha indicado ya consta en el balance abreviado de diciembre de 2004 que obra en las actuaciones y que necesariamente ha de ser conocido por esos administradores, que ya a partir de entonces debieron adoptar la medida conforme a ley en el plazo de dos meses, por lo que no puede tener tampoco favorable acogida el intentar eludir el pago de determinados efectos en función de su vencimiento cuando, aún conociendo la situación patrimonial que obligaba a la disolución en plazo legal, generan a posteriori la deuda que ahora es objeto de reclamación aplazando su pago. Es decir, siendo plenamente conscientes de la desastrosa situación patrimonial de la sociedad, que debía conducir a su disolución, continúan endeudando a la sociedad con terceros, en este caso con la emisión de pagarés en enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2005, al tiempo en que la sociedad debía ser disuelta por lo que la actuación de buena fe que aducen resulta en todo caso más que cuestionable.

CUARTO.- Finalmente, frente al alegato de la representación del Sr. Manuel , acerca de la falta de efectivo control societario por su parte y que pretende evidenciar con las comunicaciones que dirigió al resto de consejeros y al presidente, debe ponerse de manifiesto por una parte que esos requerimientos de información sobre el estado societario datan de 26 y 27 de julio de 2005, con lo que si algo evidencian es cierta dejación y negligencia en sus funciones como miembro del Consejo de Administración y, por otro lado como ya se ha puesto de relieve en alguna ocasión por este tribunal -Sentencia de 17 de octubre de 2008 - como ha sido destacado por la mas autorizada doctrina en materia societaria, "...La responsabilidad de los administradores no delegados ha de provenir, respecto del operar del órgano colegiado, en la falta del deber de vigilancia, que implica una actividad de control. Esta ha de significar, en primer lugar, una actuación tendente a la inspección e información de la actuación del órgano delegado, mediante el examen de los documentos contables, preguntas a los delegados o a los Directores generales e incluso a los dependientes de la sociedad, etc." (Feliciano, "Presupuestos de responsabilidad de los administradores en la Ley de Sociedades Anónimas"). Ciertamente, no desconoce esta Sala que la realidad social nos ofrece múltiples supuestos en los que personas que no tienen la menor intención de ejercer como administradores de sociedades mercantiles aceptan sin embargo -por razones de diversa índole- esa clase de cargos. Pero esa realidad social no permite subvertir los términos naturales del debate: de su mera constatación no cabe colegir el surgimiento de una suerte de figura societaria inmune a la disciplina responsabilística propia de los administradores sociales. Antes bien, la asunción explícita de que no se lleva a cabo gestión administrativa de clase alguna (ni siquiera de funciones "in vigilando" como las que propone la doctrina expuesta), lejos de representar un argumento de carácter exoneratorio, constituye un elocuente reconocimiento de la ligereza del administrador que así actúa al abdicar sin justificación alguna de las responsabilidades inherentes a un cargo que ha aceptado voluntariamente y respecto del cual no consta que haya dimitido en momento alguno y, si ello es así de manera general, cuánto más ha de serlo en relación con la causa de disolución de que se trata en el procedimiento, por lo que en ningún caso puede atenderse esa causa de exoneración de responsabilidad".

En base a todo lo argumentado deben decaer los recursos formulados con plena ratificación de la resolución de primera instancia.

QUINTO.- Al desestimarse los recursos de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil se impondrán a los apelantes las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones de Don Fulgencio , Don Manuel y Don Rafael contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 249/06 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la mencionada resolución.

3.- Imponer a los apelantes las costas causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.