Sentencia Civil Nº 271/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 228/2009 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 228/2009-B

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 6/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 271/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de mayo de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 6/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell, a instancia de Dª. Candida representada por la Procuradora Dª. Montserrat Socias Baeza y defendida por el letrado D. Florencio , contra D. Florencio representado por la Procuradora Dª. Laura López Tornero y dirigido por la Letrada Dª. Cristina Carazo Herrera; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Septiembre de 2009 y Auto Aclaratorio de 20 de Octubre de 2008, por la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Candida contra Romeo , y en consecuencia que debo ACORDAR y ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por los expresados cónyuges. Que respecto a los EFECTOS que la separación de los contrayentes ha de producir debo ACORDAR y ACUERDO los siguientes: Se otorga la guarda y custodia de la menor Ilenía, nacida el 31 de marzo de 2007, a la madre Candida , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores, el padre gozará del siguiente régimen de visitas: -El padre tendrá consigo a su hija los fines de semana alternos con pernocta y, ello en atención a que la menor ha alcanzado la edad de dos años y medio, desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 18:00 horas, debiendo practicarse la entrega y recogida de la menor en el domicilio materno. -Un día intersemanal, que a falta de acuerdo entre los progenitores, será los miércoles desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas recogiendo a la menor en el domicilio materno, en el caso que la menor asista a la guardería o centro escolar desde la hora de salida de la guardería o centro escolar de la menor hasta las 20:00 horas, debiendo reintegrarle en el domicilio de la madre. -En lo referente a las vacaciones de verano se distribuirán en dos períodos iguales, correspondiendo al padre escoger el período a disfrutar con la menor en los años pares y a la madre en los años impares, en el caso que la menor asista a la guardería o centro escolar se iniciará a la salida de la guardería o centro escolar del último día de clases escolares hasta las 200:00 horas del último día de vacaciones escolares, correspondiendo la elección de los períodos igual que si no acudiera a la guardería o centro escolar. -Las vacaciones de navidad se distribuirán en dos períodos iguales, en el caso que la menor asista a la guardería o centro escolar las vacaciones escolares de navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida de la guardería o centro escolar del último día de clases escolares hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre, el segundo período abarcará desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, correspondiendo en ambos casos al padre escoger el período a disfrutar los años impares y a la madre los años pares. -Respecto a las vacaciones de semana santa se distribuirán en dos períodos iguales, en el caso que la menor asista a la guardería o centro escolar los períodos comprenderán desde las 20:00 horas del último día de clases hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, se dividirán en dos períodos de igual duración, en ambos casos correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los años impares, y a la madre la primera mitad en los años impares y la segunda mitad en los años pares. -Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente y las fiestas intersemanales se repartirán por mitad y de forma alterna entre ambos progenitores. La entrega y recogida de la menor se realizará en el domicilio materno o, en su caso, en la guardería o centro escolar. Procede atribuir el uso de la vivienda familiar a la parte demandada. En concepto de alimentos a la hija el padre deberá pagar como pensión de alimentos la cantidad de 300 euros mensuales, pagaderos por adelantado antes del día 5 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora, cantidad que será revalorizada anualmente, siguiendo los índices de variación del IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, debiendo satisfacer además el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de su hija, convenidos con la madre o aprobados, en defecto de tal acuerdo, por el Juzgado. No se hace expresa condena en las costas procesales causadas a ninguna de las partes". Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es del tenor literal siguiente: DISPOSO rectificar el defecte manifest de la Sentència de data 1 de setembre de 2008 ACLARIR la Sentència en el sentit que a l'apartat FALLO tercer párrafo ha de quedar de la següent manera: "...un año y medio..."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de Mayo de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, es apelada por la demandante, quien pretende restringir el régimen de relación paterno-filial fijado, de manera que se suprima el día intersemanal y las pernoctas de todos los períodos. Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Como cuestión previa, al ser totalmente ignorada en la sentencia apelada, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9, 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

TERCERO.- Ilenia, la hija común, tiene ya tres años de edad, de manera que la razón principal que esgrime la apelante (ser la niña menor de esa edad) ha quedado desvanecida por el tiempo. Sin embargo, no por ello debe dejarse de señalar que la teoría de que los niños menores de esa edad no deben pernoctar fuera del domicilio materno (pero sí paterno) responde a prejuicios que descansan en la discriminación sexista. Salvo el supuesto de lactancia natural, no así cuando es artificial, debe partirse de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente a su descendencia. Cosa distinta es que conste que un progenitor (que también puede ser la madre) ha demostrado incapacidad, imposibilidad y /o indisposición para el cuidado de un bebé o criatura. Ésa es la otra razón que esgrime la apelante.

En el presente caso, nada consta en autos que indique que el padre no quiere y es capaz de cuidar a su hija y por ello no puede ser privado, de acuerdo con el artículo 135 del Codi de Família, del régimen de relación con su hija que la sentencia apelada ha fijado, que debe, por ello, confirmarse.

CUARTO.- La desestimación de la apelación no debe comportar, en este caso, condena en costas de la alzada, pues los elementos fácticos son cruciales y su análisis debe enmarcarse en la excepción prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que remite su artículo 398.1 .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña Candida -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 1 de septiembre de 2008 (aclarada por Auto de 20 de octubre de 2008 ) del Juzgado de Instrucción nº CINCO de MARTORELL, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Romeo y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.