Sentencia Civil Nº 271/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 529/2009 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00271/2010

S E N T E N C I A Nº 271

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: SIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 529 de 2009, dimanante de Juicio Ordinario nº 483 de 2008 del Juzgado de Primera Instancia

nº Seis de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2009, siendo parte, como demandada apelante GOJOBI CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias y defendido por el Letrado D. Emilio Fernández Andrés, y de otra, como demandantes-apelados D. Augusto Y DOÑA Valentina , representados en este Tribunal por la Procuradora Doña Inmaculada Pérez Rey y defendidos por el Letrado D. Ignacio Izarra García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de la responsabilidad contractual, en indemnización de daños y perjuicios; y subsidiaria de responsabilidad extracontractual; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Doña Inmaculada Pérez Rey; en nombre y representación de los Sres. D. Augusto y Doña Valentina , actuando en su popio nombre y derecho, así como en nombre y representación de su hija menor de edad Genoveva ; contra "Gojobi Contratas y Construcciones, S.L.", en la persona de su representación; representada en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Sigfredo Pérez Iglesias.- Y en consecuencia, debiendo desestimar y desestimando con carácter previo la excepción perentoria de prescripción opuesta por la parte demandada, entrando a conocer del propio fondo del asunto.-Debo condenar y condeno a la demandada, a abonar a los actores por tratamiento pisicopedagógico de su hija Genoveva , 2.047 Euros.- Por 213 días impeditivos de la citada menor a 52,47 Eurosía en concepto de lesiones psíquicas causadas. Y por secuelas 2 puntos a 789,75 Euros/punto.- A percibir los progenitores actores para su citada hija.- A indemnizar a la actora por 213 días impeditivos a 52,47 Euros/día en concepto de lesiones psíquicas causadas.- Y por secuelas 4 puntos a 763,61 Euros/punto. Con más 10% de incremento como factor correctos a ambos conceptos indemnizados.- Y a indemnizar al actor en 3.000 Euros por daños morales.- Principal reclamado con más los intereses legales de demora procesal del art. 756 L.E.C . desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.- No haciendo especial pronunciamiento sobre costas procesales causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de GOJOBI CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 18 de Marzo de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos de impugnación articulados por la parte impugnante se refiere a la infracción del art. 1968-2 CCv. En orden a desestimar este motivo de impugnación procede realizar dos consideraciones esenciales:

1º.- En primer lugar, debe de indicarse que la lectura de la demanda determina que la acción ejercitada por la parte actora es de contenido contractual y por lo tanto el plazo de prescripción para su ejercicio es el previsto en el art. 1964 CCv .

2º.- En todo caso, no se comparte criterio de que habiéndose vendido la vivienda en el año 2005 los ruidos procedentes del montacoches: "es una relación extracontractual, distinta de la vivienda". Omite la entidad recurrente que la parte actora dado el régimen de propiedad horizontal de la vivienda es condueña del montacoches y que, por lo tanto, como consecuencia de la venta de la vivienda tiene una parte indivisa del dominio sobre el montacoches (art. Art. 396 CCv ).

Asimismo, debe de significarse que, precisamente, como consecuencia del vínculo contractual derivado de la venta de la vivienda es obligación del vendedor garantizar el uso pacífico y pleno de esa vivienda (art. 1474-1 CCv ). En nuestro caso, ese uso pacífico no se ha garantizado como consecuencia de las constantes inmisiones de ruido que sufre la vivienda de los actores y que supone un incumplimiento contractual determinante de una responsabilidad contractual conforme al art. 1101 CCv , ya que la protección civil contra los ruidos e inmisiones intolerables debe de estar encaminada a garantizar el adecuado uso de los inmuebles privados con las debidas garantías de respeto a la integridad física y moral, a la intimidad y al sosiego propios de una vivienda, y con especial protección frente a injerencias e inmisiones externas que perturben el uso integral y pleno de la propiedad privada.

SEGUNDO.- Vinculado con la cuestión anterior, y en el mismo motivo de impugnación, la parte apelante suscita la falta de legitimación activa de la parte actora por entender que los ruidos proceden del ascensor (montacoches) y que la actuación procesal debe de corresponder a la Comunidad de Propietarios. Debe de desestimarse este motivo de impugnación, en primer lugar, porque es Jurisprudencia reiterada la de que cualquier comunero puede defender los intereses de la Comunidad (art. 393 y 394 CCv ) y, por lo tanto, si la Comunidad permanece inactiva, pese a los constantes acuerdos referentes a los ruidos del montacoches, cualquier comunero podrá suplir esta inactividad en defensa de los elementos comunes. En segundo lugar, debe de significarse que la parte actora no solo tendría la legitimidad formal derivada de la defensa del correcto funcionamiento de los elementos comunes, sino que también tendría una propia legitimación material del art. 10 LECv , pues es la parte actora la que sufre las inmisiones ruidosas en su vivienda que proceden del montacoches comunitario.

Por último, y, en todo caso, debe de significarse que la parte actora reclama daños propios, pues la Comunidad de Propietarios decidió clausurar el montacoches el 4-03-2007 (documento 21) y que las lesiones y secuelas reclamadas son perjuicios sufridos por los demandantes. A diferencia de otros Códigos Europeos (italiano, portugués, suizo, austriaco o alemán), el Código Civil español se limita en materia de inmmisiones a las medidas de precaución para construcciones contiguas del art. 590 y a lo que el 1908 dispone en sus párrafos segundo y cuarto sobre humos y olores. No obstante, estos preceptos admiten una interpretación actualizada (art. 3-1 ) y analógica (art. 4-1 ) que lleve a la subsunción en ellos de los casos de ruidos perjudiciales emitidos por cualquier máquina industrial, instrumento o aparato (S. AP Asturias 1ª de 14-IX-1993), por cuanto constituyen "una injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino" (STSJ de Cataluña de 26-III-1994), con repercusión evidente no sólo sobre el derecho de propiedad, sino sobre derechos fundamentales tales como los relativos a la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del domicilio (SSTC de 3-XII-1996 y 24-V-2001, STS de 2-II-2001, SAP Salamanca de 2-III-2000 ), siempre que se trate de una injerencia sonora continua, persistente o reiterada (STS de 29-I-1971, SAP Segovia de 22-XII-1999 ), que no resulte tolerable (SAP Huesca de 28-V-1993, SAP Cuenca de 10-V-2000 ) para la sensibilidad media o la "conciencia social" (STS de 28-II-1964, SAP Segovia de 28-V-1993, S. AP Barcelona 15ª de 12-IV-2000 ), y todo esto con independencia de que se rebasen o no los niveles administrativamente establecidos (SSTS de 17-III-1981, 16-I-1989 y 24-V-1993 ).

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se refiere a la causalidad entre los ruidos derivados y constatados en el montacoches y los padecimientos de la parte demandante, pues considera la sociedad demandada-recurrente que los días impeditivos y que las secuelas cuya indemnización se pretende: "no tienen su origen o causa en los ruidos provenientes del ascensor". De conformidad con el art. 465-5 LECv y siguiendo el orden impugnativo referente a los tres codemandantes, procede realizar las siguientes consideraciones:

A.- Lesiones y secuelas de Valentina .

Respecto de esta codemandante se fijan como días impeditivos 213 derivados de lesiones psíquicas y por esas secuelas se fijan 4 puntos. Sobre la causalidad entre las inmisiones ruidosas y estas lesiones y secuelas verificada la prueba obrante en la causa tanto referente a la situación del ascensor, que viene generando ruidos muy superiores a los permitidos conforme múltiples medicciones (f. 84-88-89-96 etc) y que determinó su cláusula temporal y cautelar por Decreto Municipal de 29-05-2006 (f. 100) y nueva clausura en fecha 6-03-2007 (f.96), como referente a la afectación sobre la demandante derivada de los informes médicos (f.156 y ss) e informes periciales Judiciales (f.606), no existe duda alguna de que concurre un "nexo causal posible y directo" entre los ruidos derivados del montacargas y el "trastorno depresivo reactivo" que padece la demandante.

En este contexto, los días impeditivos y la puntuación fijada en concepto de secuelas no se presentan ni como desmedidos, ni como inadecuados a las lesiones padecidas por la demandante y causalmente derivadas de los elevados ruidos causados por el montacargas y perceptibles en la vivienda; y ello en atención a las siguientes razones:

1ª.- La lesionada ha estado en tratamiento médico y con revisiones periódicas durante tres años.

2ª.- El cuadro de insomnio y posterior ansiedad se manifiesta desde el mismo año en que se compra el piso (2005) y se empiezan a padecer los elevados ruidos derivados del montacoches, que, en muchas ocasiones, han superado en más de 30 dBA las legalmente establecidas que son de 27 dBA, según la Ordenanza Municipal de Ruidos y Vibraciones para el caso de transmisión de ruidos a interior de viviendas en honorario total o parcialmente nocturno (f.85 y ss; f. 608) y buena prueba de ello es que se han obtenido mediciones de 50 dBA que no son tolerables. Por tolerable (concepto singularmente elástico) habrá de entenderse lo que no exceda ni perturbe el estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales (STS de 28-II-1964 , en un caso de molestias por ruido), es decir, lo que es "normalmente consentido por la conciencia social" (S. AP Segovia de 28-V-1993), o mejor, lo que venga a respetar "la sensibilidad media en relación con la injerencia; esto es, la sensibilidad a la molestia de una persona normal". Es obvio que lo dañino, nocivo o lesivo ha de reputarse intolerable. Entre las consecuencias del ruido seriamente incómodo, subraya la Organización Mundial de la Salud (a cuyas directivas en la materia se acoge la STC de 24-V-2001 ) la interferencia en la comunicación verbal y la comprensión de las palabras, la perturbación del sueño, las alteraciones en algunas funciones fisiológicas, la hipertensión y el empeoramiento de ciertas enfermedades mentales, como ocurre en nuestro caso.

3ª.- En este contexto, es fácilmente imaginable lo insoportable y lo dificultoso que tenia que ser residir en la vivienda de la parte demandante que se veía afectada de inmisiones ruidosas muy elevadas y que, como es evidente, limitaban la adecuada calma y tranquilidad del hogar familiar de los actores. Por ello, la fijación del periodo indemnizatorio en 213 días, que es un tiempo sustancialmente coincidente con el periodo de baja, se considera adecuado e incluso moderado y ponderado a los padecimientos de la demandante.

4ª.- No se aprecia error valorativo de la prueba, ni error en la aplicación del derecho, pues al fijar ese periodo de tiempo objeto de indemnización se ha establecido un periodo inferior al fijado por el Perito Judicial, pues el Perito Judicialmente designado determina los días de curación en 423, menos los 122 días en que el ascensor estuvo paralizado. Ello supone que el perito judicial determina los días de baja en torno a los 300 días. Esto implica que si el Juzgador de instancia cifra un periodo indemnizatorio de 213 días es porque ha tomado en cuenta para moderar la indemnización (art. 1103 CCV ) las "concausas previas" que concurrían en la demandante y en concreto una situación de cuadro depresivo con base en una situación de acoso laboral (moobing). Vemos, pues, como la situación previa se ha valorado reduciendo notablemente los días reclamados (545) e incluso limitando los días pericialmente determinados (301) en aplicación de la facultad moderadora del art. 1103 CCv .

5ª.-Ha quedado acreditado que el estado previo de cuadro adaptativo mixto derivado de una situación de acoso laboral que padecía la demandante, ha sido una concausa de las lesiones que acredita la demandante pero, ni es la causa exclusiva, ni es la causa única como pretende la parte apelante. En las lesiones y secuelas concurre un factor previo de cuadro depresivo. Ahora bien, precisamente, la situación que se padecía en la vivienda de los actores derivada de las constantes y elevadas inmisiones acústicas ocasionadas por el montacoches han potenciado ese estado previo, han agravado sus consecuencias, han dificultado su recuperación y han generado un trastorno depresivo de alcance "reactivo".

6ª.- En todo caso, en relación con las secuelas se ha producido una moderación importante, reduciendo su cuantificación pericial en un 50% (8 puntos a 4) y por lo tanto el estado previo ha sido también tomado en consideración por la Resolución apelada con lo que no se aprecia error en la aplicación del derecho.

B) Lesiones y Secuelas de Genoveva (Menor de edad).

En este caso se cifran como cuantías indemnizatorias tres conceptos: 2.047 € por tratamiento psicopedagógico; 213 días de impedimento y 2 puntos por secuelas.

1.- Gastos derivados del Gabinete Psicopedagógico. Es cierto que en Genoveva , que contaba con 7 años en el momento de la ocupación de la vivienda, tenía una circunstancia personal concurrente previa, cual es: minusvalía por déficit de desarrollo unicamente intelectual. Ahora bien, ello no supone que los gastos de apoyo psicológico deriven sólo de su minusvalía, pues esta acreditada una causalidad directa entre el necesario apoyo psicológico y la situación de ruidos e intranquilidad que se vivía en la casa donde residía la menor. Así, el Perito Judicial constata desde el año 2.009 un cuadro de "insomnio" que incidió en problemas escolares con desadaptación "que precisaron de centros de apoyo", como establece el Perito Judicial (f. 613).

Asimismo, el perito indica sobre el nexo de causalidad que " la producción de la alteración psicológica se debe relacionar de forma directa con la persistencia diaria, por encima de 3 años, de los ruidos anteriormente descritos" y añade: "aunque existe una minusvalía, este perito cree que la causa tiene entidad suficiente para crear los trastornos de insomnio, pero no de desadaptación escolar que parecen ser mas propios de la minusvalía que presenta". En definitiva, lo cierto es que la perturbación del sueño y del descanso también tenía efectos sobre el equilibrio emocional de la menor, dado su persistente insomnio, y que esa perturbación aconsejaba y justificaba el adecuado tratamiento psicopedagógico que ha tenido la menor.

2.- Días de impedimento y secuelas.

a- En cuanto a las secuelas pocas consideraciones procede hacer, ya que se fija la moderada cuantía de dos puntos, pues, como informa el perito judicial, persiste "la falta de consolidación del menor con repercusiones en el rendimiento escolar" y, por lo tanto, se valora exclusivamente la secuela de "otros trastornos neuróticos", sin que el factor de minusvalía previa se tome en consideración, pues la valoración de la secuela ya es mínima y solo se determina en función de la alteración del sueño de la menor.

b- En cuanto a los días de impedimento es cierto que el Juzgador no explicita adecuadamente su cuantificación en 213 días; máxime, cuando se identifican con los mismos de la madre que estuvo efectivamente de baja y máxime cuando la propia parte actora solicito para la madre 545 días y para la hija 365 días.

Ahora bien, aún partiendo de estas consideraciones, procede tomar en cuenta, por un lado, que todos los peritos fijan más días de impedimento que los fijados por la resolución apelada, y, por otro, que resulta manifiesto que concurre en la menor una situación continuada de insomnio por falta de conciliación del sueño al persistir la causa que lo origina que es el ruido del montacargas que en un enlace causal y directo provoca un trastorno neurótico. Por ello, considerando que los peritos fijan el periodo impeditivo en torno a los 300 días (389 el perito de parte y 301 el Perito Judicial), la cantidad cifrada por la Sentencia apelada de 213 días se manifiesta como ponderada, correcta y adecuada (art. 1103 CCv ), pues la menor lleva soportando los problemas de insomnio y de disfunciones en el sueño desde el año 2.005 y esos problemas han sido persistentes hasta determinar un cuadro de asimilación determinante de un trastorno-neurótico asociado al ruido del montacargas. Haya afectado en mayor o en menor medida ese trastorno a su situación escolar, es lo cierto que ha provocado en la menor la necesidad de fijar días de curación y unas secuelas que deben de ser objeto de indemnización a costa de la parte responsable de los ruidos que no es otra sino la entidad demandada.

Todo ello, sin olvidar que el planteamiento elíptico articulado por la parte demandante de que si el ruido "hubiera sido tan grave" el padre también hubiere presentado algún cuadro clínico e inatendible, no puede atenderse pues, por un lado, el padre también es indemnizado por los padecimientos y sufrimientos derivados del ruido y, por otro, por la consideración de que las lesiones y secuelas de la madre y de la hija se han constatado y objetivizado pericialmente, y, por lo tanto, también consta acreditada su causalidad con los ruidos del montacargas deben de ser objeto de indemnización.

Al respecto, no cabe duda de que una inmisión provocada por un nivel acústico evitable, cuya desaparición o amortiguamiento a unos niveles de mucha mayor tolerancia no es en absoluto complejo, ni ofrece grave dificultad o empeño, pues se trata de una actuación que traspasa los límites naturales que imponen la equidad y buena fe; lesionando intereses jurídicos ajenos, incluso un derecho fundamental, como es el relativo a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, con arreglo a la interpretación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuya sentencia de 9 de diciembre de 1994 , vino a incluir, en el núcleo de la intimidad-protección del domicilio, las intromisiones sonoras por considerar que el ruido excesivo supone una violación de los derechos fundamentales protegidos por el art. 18 de nuestra Constitución.

En este mismo sentido, la STC 22/1984, de 17 de febrero , declara que la interpretación de esta regla de la inviolabilidad del domicilio con ámbito de privacidad, que ha de quedar inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas, impone una «extensa serie de garantías y facultades en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos». Por ello, los términos que utiliza la jurisprudencia civil para estimar la protección frente a la contaminación acústica son la normalidad en el uso de las cosas, no traspasar los límites naturales de la equidad y la buena fe, lesionando intereses jurídicos ajenos, y la de vedar invasiones sonoras y en nuestro caso la lesión de intereses jurídicos protegibles de los demandantes está planamente acreditada en la causa.

3.- Indemnización Augusto .

Considerando las circunstancias concurrentes, la abundante prueba documental sobre la intensidad del ruido y la prueba documental y pericial sobre las lesiones de su esposa y de su hija es manifiesto que la cantidad fijada de 3.000 € por daños morales es ponderada e incluso moderada.

Resulta evidente que los padecimientos, pesares y zozobras del Sr. Augusto han tenido que ser intensos no sólo por la presencia objetiva de intensos ruidos en su vivienda que limitaban la tranquilidad y serenidad de su hogar, sino porque padecía la afectación psicológica de su esposa y de su hija, lo cual se intensificaba y agravaba con la persistencia en el tiempo y con la falta de una solución real y eficaz al problema de los ruidos durante casi dos años.

Para el Tribunal Supremo, en las inmisiones sonoras no se pueden considerar totalmente faltos de prueba los daños morales, ni cabe afirmar que sean puramente hipotéticos o que provengan de simples conjeturas. Y es que, según la línea jurisprudencial seguida, entre otras, en SSTS de 22 de mayo y 3 de noviembre de 1995 , se puede englobar en el concepto de daño moral toda la gama de sufrimientos y dolores físicos o psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia de hecho ilícito y, como se razonaba en la de 14 de diciembre de 1996, "el sufrimiento físico o espiritual" debe originar también una reparación "que proporcione en la medida de lo posible una satisfacción compensatoria al sufrimiento causado".

La STS de 31 de mayo de 2000 se refiere a que la situación básica para que pueda dar lugar a un daño moral consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico. También la jurisprudencia más reciente se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (23 de julio de 1990), la impotencia, la zozobra, la ansiedad, las angustias (STS de 6 de julio de 1990 ), la zozobra como sensación anímica de inquietud, la pesadumbre, el tenor o el presagio de incertidumbre (STS de 22 de mayo de 1995 ), el trastorno de ansiedad, el impacto emocional y la incertidumbre consecuente (STS de 27 de enero de 1998 ). En lo que se refiere a las relaciones vecinales, la STS de 27 de julio de 1994 considera daño moral el ataque al sosiego y legítimo disfrute en paz de los bienes que se han adquirido conforme a la ley, y han de ser disfrutados por su posesión pacífica y debidamente respetada por todos. La STS de 29 de abril de 2003 proclama un concepto sobre el que no cabe la inmisión que es el "derecho a ser dejado en paz".

En la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales puede estimarse también generalizada la consideración como daño moral de la agresión que al sosiego y la tranquilidad en el disfrute de la vivienda causan a sus moradores los ruidos excesivos. Son reflejo de este tratamiento la SAP Valencia de 17 de julio de 1990, SSAP Asturias de 14 de septiembre de 1993 y 25 de febrero de 2000; SAP Baleares de 1 de diciembre de 1994, SAP Murcia de 24 de mayo de 1997, SAP Barcelona de 3 de marzo de 1999; SAP Lleida de 15 de septiembre de 2000, SAP Salamanca de 2 de marzo de 2000 y SAP Valencia de 19 de febrero de 2001 .

En la SAP Barcelona, Secc. 1ª., de 12 de junio de 2002, Rec. 349/2001 , se consideró concepto y bien indemnizable el descanso, la tranquilidad y sosiego de los vecinos, por lo que se estimó la pretensión de resarcimiento por este concepto con el carácter de daño moral, al considerarse deducible de la propia naturaleza de la actividad lesiva, daño in re ipsa, real y efectivo, que no precisa la acreditación de su realidad cuantificada por ser consecuencia forzosa del acto infractor o acto ilícito, lo que determina por sí la obligación reparadora que surge como efecto inevitable (también SSTS de 24 de enero de 1975, 5 de junio de 1985, 30 de septiembre de 1989, 7 de diciembre de 1990, 15 de abril y 15 de junio de 1992 y 25 de febrero de 2000 ).

Para esta Sala es acertada la valoración del Juez de instancia que determinó como daño a indemnizar el moral por importe de 3.000 €, derivado de la agresión a valores extrapatrimoniales, cuya valoración ha de ser discrecional y de la exclusiva aplicación del Juzgador (SSTS de 25 de junio de 1984, 22 de febrero de 1991 y 20 de febrero de 1992 ).

La Jurisprudencia, pues, declara que, ante la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento. A diferencia de los procedentes de otras causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad, lo que no es sino aplicación a estos casos de la doctrina de la iure ipsa loquitur. Así se pronuncia la STS de 31 de mayo de 2000 cuando señala: "la temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo, por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es, así si se tienen en cuenta la hipótesis a que se refiere". Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (STS de 21 de octubre de 1996 ); o que no es necesaria puntual prueba ni exigente demostración (STS de 15 de febrero de 1994 ); o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas (STS de 3 de junio de 1991 ) en tanto en otras se exige la contestación probatoria (STS de 14 de diciembre de 1993 ) o no se admite la indemnización -compensación o reparación satisfactoria por falta de prueba (STS de 19 de octubre de 1996 ). No son precisas pruebas de tipo objetivo (SSTS de 23 de julio de 1990 y 29 de enero de 1993 ), sobre todo en su traducción económica y ha de estarse a las circunstancias concurrentes en cada caso, como destacar las SSTS de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 .

En definitiva, se produce una diferenciación y cuando el daño moral solicitado enmana de un daño material o resulta de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad a la iure ipsa loquitur o cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria.

Finalmente, para determinar el importe de la indemnización, en cada caso, el quantum debe determinarse valorando las circunstancias concurrentes, particularmente la duración, intensidad y frecuencia o continuidad de las inmisiones, la normalidad o anormalidad de los usos que las generan, el honorario diurno o nocturno en que se producen a su ininterrupción, por lo que como se ha indicado la cuantía fijada en 3000 € se considera adecuada.

CUARTO.- La desestimación del Recurso de Apelación determina que se impongan las costas de esta Alzada a los efectos del art. 398 LECV

Fallo

Desestimar al Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias en nombre de GOJOBI CONTRATAS Y CONSTRUCCIONES S.L., y contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2.009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos y en consecuencia procede confirmar la Resolución apelada con imposición de costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.