Sentencia Civil Nº 271/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 223/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 271/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz

Juicio Declarativo Ordinario n º 589/2.008

Rollo Apelación Civil n º 223/2.010

Año 2.010

En la ciudad de Cádiz, a día 3 de Junio de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figura como parte apelante DON Victorio , representada por el Procurador Doña Inmaculado González Domínguez y defendida por el Letrado Don Francisco Hernández Leyton y como parte apelada la entidad GETION DE JUEGOS S.L., representada por el Procurador Doña Gema María García Fernández y defendida por el Letrado Don Daniel Piñeiro Fernández, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 15 de Octubre de 2.009 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora SRA. GARCÍA FERNÁNDEZ en nombre y representación de GESTIÓN DE JUEGOS, S.L., contra D. Victorio representado por la Procuradora SRA. GONZALEZ DOMÍNGUEZ, debo declarar y declaro resuelto el contrato de instalación de máquina recreativa suscrito entre las parates de 27 de abril de 2005 y en consecuencia debo condenar y condeno al demandado a indemnizar a la actora la suma de 15943 euros. Asimismo asumirá los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la presente resolución a partir de la cual y hasta pago se devengarán los intereses legales incrementados en dos puntos. Las costas se imponen a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Victorio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 31 de mayo de 2.010, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria dictada por la Juez "a quo" se alza el apelante DON Victorio alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del recurso de apelación que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" tanto en la existencia e interpretación del contrato que vincula a las partes como en las consecuencias indemnizatorias de la resolución del mismo, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso, algunas puntualizaciones generales se imponen antes de dar respuesta conjunta a estos motivos del recurso. Así, hemos de tener en cuenta que el contrato de instalación o simplemente de colocación de máquinas recreativas de azar, en terminología del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre 2005 y 31 de octubre 2006 , se aparta de la asignada en décadas anteriores como contrato para el reparto de ganancias (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de febrero de 1991 ) o incluso próximo al parciario (Sentencia de 23 de abril de 1986 ), constituye en opinión dominante un contrato atípico y de naturaleza compleja no asimilable a ninguna figura prevista en nuestra legislación civil o mercantil, aunque en algunos de sus aspectos se aproxima al arrendamiento de cosas y de sociedad, que ha de regirse necesariamente por los pactos que libremente establezcan las partes como expresión de su autonomía de la voluntad al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.255 del Código Civil . También que en esta clase de contratos llamados de tracto sucesivo o de duración y no de ejecución instantánea, es habitual el fijar un plazo mínimo de duración obligatorio en régimen de exclusividad a cambio de un incentivo o contraprestación (calificado por la Juez "a quo" de préstamo) e, incluso, establecer, a modo de cláusula penal y por adelantado, la cantidad en que, sin necesidad de otras pruebas, cálculos o liquidaciones, se fije el perjuicio económico y lucro cesante para caso de incumplimiento y resolución e, incluso, el preestablecer las causas que den lugar al mismo, sin admitir como es comúnmente aceptado por la doctrina legal, la posibilidad de renuncia o desistimiento voluntario sin causa justificada, tal y como se infiere de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9 de mayo de 1996 ó 27 de febrero de 1997 .

Ahora bien, lo que tiene relevancia, a los efectos del ejercicio de la acción resolutoria al amparo del artículo 1.124 del Código Civil por incumplimiento contractual del titular del establecimiento en el que se instaló la maquina, es el carácter que reviste el negocio jurídico examinado como contrato de duración y no de ejecución instantánea, dado que las reciprocas obligaciones y prestaciones de las partes se prolongan en el tiempo, lo que determina, por aplicación del artículo 1.256 del Código Civil , que impide dejar la validez y el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratantes, vedando la alteración o resolución unilateral del contrato no convenida o carente de justificación (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9 de mayo de 1996 y 27 de febrero de 1997 , entre otras), que no quepa admitir la denuncia del negocio litigioso en cualquier momento y por la sola volunta de una de las partes. A diferencia de lo que ocurre en algunos contratos en los que la ley admite expresamente esta facultad revocatoria o de renuncia, como en el caso de la sociedad (artículo 1705 del Código Civil) o el mandato (artículo 1733 del Código Civil ), la denuncia unilateral del contrato solo debe reconocerse en supuestos excepcionales, y en particular cuando así lo hayan acordado o previsto las partes, en virtud del mencionado principio de autonomía de la voluntad, o cuando el negocio se pacte con tiempo indefinido, siempre que el ejercicio de esta facultad resolutoria no implique abuso de derecho ni se traspasen los limites de la equidad o buena fe. Por el contrario en los negocios de duración determinada la posibilidad de denuncia unilateral debe quedar limitada a los supuestos en que exista una justa causa vinculada normalmente al incumplimiento de alguna obligación contractual por la otra parte, ante la necesidad de respetar, en principio el término convenido.

En el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas el plazo de duración obliga por igual a las dos partes, bien se recaude gran cantidad de dinero, bien la recaudación sea escasa. Si la empresa operadora y titular de las maquinas durante la vigencia del contrato hallara otro establecimiento con mejores perspectivas de ganancias no podrá desvincularse del cumplimiento del contrato antes de que transcurra el plazo contractual, y si lo intentará hacer deberá indemnizar al titular de la explotación donde se coloca la máquina por la resolución anticipada del contrato; en contrapartida, la titular del negocio donde se colocan las maquinas deberá respetar el plazo duración pactado y no intentar resolver el contrato antes de su terminación, ni siquiera cuando otra sociedad le ofrezca condiciones más lucrativas que las pactadas con la primer sociedad. Tampoco puede el titular del bar o local donde están instaladas las máquinas intentar resolver sin mas el contrato antes de su terminación porque haya decidido de forma unilateral no seguir con la explotación del bar o negocio en el que se encuentran las máquinas, ya que con ello incumple una de las obligaciones esenciales del contrato, lo que legitima a la empresa a instar su resolución y el cumplimento de la cláusula penal convenida como sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios que en otro caso correspondería.

Hechas las anteriores consideraciones jurídicas la parte apelante, tras reconocer la firma del contrato que consta al folio 9 de las actuaciones, la del reconocimiento de deuda que consta al folio 10, y el haber recibido los 12.000 ? que constituyen el mismo, lo que se acredita documentalmente con los folios 11, 12 y 13 de los autos, manifiesta, tanto en la demanda inicial de las actuaciones como en el propio escrito de interposición del recurso, que nunca llegó a existir el establecimiento de hostelería del que era titular, tal y como se establecía en el propio contrato, por lo que el mismo deviene nulo o ineficaz, y todo ello sin ejercitar la oportuna reconvención para declarar la carencia de efectos del contrato, lo que ya sería suficiente para desestimar el recurso. Pero es que, a mayor abundamiento de lo anterior, y declarándose probado a través del reconocimiento de las partes y de la prueba testifical que, material y físicamente, la máquina estuvo en el mencionado local, y que se ve reforzado por los documentos emitidos por la Junta de Andalucía relativos a la instalación y retirada de la máquina (folios 52 y 53), la operatividad y vigencia del contrato es indudable, con la trascendencia que representan las obligaciones derivadas del mismo para las partes, lo que no resulta rebatido por el hecho de que el Ayuntamiento de Paterna de Rivera emita el informe que consta al folio 51 de las actuaciones en el sentido de no haber concedido licencia alguna de apertura de establecimiento destinado a actividad taurina. Efectivamente, aun cuando la Juez "a quo" manifiesta que es un hecho controvertido que a la fecha de la firma del contrato el negocio hostelero no estaba en funcionamiento, lo cual era conocido por la actora, ello no obsta para la asunción por el demandado de las obligaciones derivadas del contrato que reconoce haber suscrito, como también habría suscrito, posiblemente, otros contratos antes de la apertura del establecimiento (suministro eléctrico, agua, gas, etc.....) sin que a ello sea obstáculo dicha circunstancias. Y además, tras la lectura del contrato y la interpretación delas cláusulas contenidas en el mismo, lo hemos de calificar de autentico contrato, no de precontrato, ni en el mismo se establecen obligaciones condicionales que hubieran de regirse por los artículos 1.113 del Código Civil en el sentido de hacer depender el mismo de la existencia de un hecho futuro e incierto, y si, por la causa que sea, el negocio de hosteleria cuya titularidad se atribuye el demandado y apelante, no llega a hacerse realidad, se trata de una hecho imputable al mismo que no ha de perjudicar la posición contractual de la actor, especialmente ciando se ha acreditado en los autos los requerimiento extrajudiciales que se hacen al demandado a los efectos de proceder a una solución amistosa.

Finalmente, por lo que se refiere a la cantidad de la indemnización que establece la Juez "a quo" vienen a alegarse en el recurso motivos de oposición a la demanda inicial de las actuaciones que no se formularon en la primera instancia, que por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se sitúa a los apelados. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la "reformatio in peius" y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial "a quo", salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellationis, nihil innovatur" (Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte (Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ).

No obstante lo anterior, hemos de dar por reproducida la adecuada valoración probatoria realizada por la Juez "a quo" a los efectos de computar la cuantía de la misma, tanto en lo que respecta a la cantidad derivada del reconocimiento de deuda como a la establecida por el lucro cesante, aunque no compartamos la afirmación de la misma de manejar una aplicación analógica de la cláusula séptima del contrato que, a nuestro entender, constituye una autentica obligación penal, sin que sea posible entrar e ello al tratarse de un pronunciamiento firme, mas, en cualquier caso la facultad moderadora de la cuantía de la obligación orillaría dicha problemática.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Victorio y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Victorio contra la sentencia de fecha 15 de Octubre de 2.010 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 5 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.