Sentencia Civil Nº 271/2010, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 302/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00271/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN ÚNICA

SEGOVIA

S E N T E N C I A Nº 271/ 2010

C I V I L

Recurso de apelación

Número 302 Año 2010

Juicio Ordinario 700/09

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 5

En la Ciudad de Segovia, a veintiuno de diciembre de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Pdte.; D. Ignacio Pando Echevarria y D. Rafael de los Reyes Sainz de la Maza , Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Sonsoles , mayor de edad, con domicilio en San Sebastián de los Reyes (Madrid), C/ DIRECCION000 , piso NUM000 ; contra D. Segismundo , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION001 nº NUM001 y contra D. Jose Antonio , mayor de edad, con domicilio en Ortigosa del Monte (Segovia), C/ DIRECCION002 , nº NUM002 ; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, el 1º de los demandados según este encabezamiento, representado por la Procuradora Sra. Pérez García y defendido por el Letrado Sr. Tovar de la Cruz y como apelada, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Pérez Muñoz y defendida por el Letrado Sr. García de León Lorenzo y el segundo demandado-no personado y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Pando Echevarria.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 5, con fecha seis de mayo de dos mil diez , fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Sonsoles contra Segismundo , condeno al referido demandado a abonar a la demandante la cantidad de 152.096,05 euros, con los intereses de la referida cantidad a que se refiere el artículo 576 de la LEC , sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Que, desestimando la demanda interpuesta por la representación de Sonsoles contra Jose Antonio , absuelvo al referido demandado de los pedimentos de la demanda, sin hacer pronunciamiento sobre costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Segismundo , se anunció la preparación de recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por preparado el mismo, emplazándose a la recurrente para que en plazo interponga la apelación anunciada; y notificada dicha resolución a las partes, por los apelantes se interpuso para ante la Audiencia en legal forma el recurso anteriormente anunciado, en base a lo establecido en los arts. 457 y ss de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por la representación procesal de la demandante, sin que por el otro demandado se haya hecho alegación alguna, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, con excepción del demandado Jose Antonio , se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para resolver sobre el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, solicitado por la parte apelante, dictándose Auto por la Sala a 9 de noviembre de 2010, que en su parte dispositiva acordaba no haber lugar al recibiendo solicitado, tras lo cual se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por el arquitecto demandado contra la sentencia dictada en al instancia en que estimando parcialmente la demanda le condenaba al abono de parte de las cantidades solicitadas por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la negligente actuación del demandado en la ejecución del contrato sucrito para la construcción de un chalet, con absolución del aparejador codemandado.

Como motivos del recurso se alega en primer lugar la falta de legitimación activa del copropietario de la comunidad de bienes que representaría al demandante; en segundo lugar se impugna la consideración del juez a quo de error en al diseño de la vivienda en que basa la condena; y en tercer lugar se impugnan las concretas partidas indemnizatorias en que se basa la condena, y que establece en el importe del proyecto, importe del vaciado contenido en las certificaciones, importe de la demolición de los construido, reposición de la parcela a su estado inicial y tasas e impuestos por el proyecto modificado.

SEGUNDO. - Entrando en el primero de los motivos de recurso, no se comprende bien su finalidad, que no podría pasar más que de una declaración meramente retórica sin efecto alguno sobre la causa. Nos encontramos ante una demanda interpuesta por una persona, en su nombre y en el de la comunidad que constituye con su hermano como cotitular sobre la parcela y la obra que en la misma se ejecutaba. En este recurso no se pone en duda la legitimación de la actora, sino de aquella persona que como comunera en su favor se litiga y que por tanto no es demandante, como de hecho muestra que fuese interrogado en el juicio como testigo, con consentimiento de la ahora recurrente, por lo que su impugnación de la legitimación activa carece de todo sentido en este pleito.

La relación procesal entre las partes se encuentra perfectamente constituida por la actuación de la actora. Ésta es copropietaria de la parcela y chalet, por lo que como tal comunera está legitimada para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad. Y siendo un hecho no impugnado la existencia de esa comunidad, resulta accesoria la relación o ausencia de ella entre el condómino no actor y la demandada.

TERCERO. - En su segundo motivo se sostiene que la sentencia yerra al concluir que existe un diseño incorrecto de la vivienda diseñada ni que su modificación sea técnicamente inviable.

Más allá de sus argumentaciones debemos atender a lo que ha quedado acreditado en el pleito y que la parte no discute, sino que trata de matizar. Está acreditado que el demandado diseñó un chalet previendo un desnivel máximo de la parcela de dos metros cuando el desnivel en cotas alcanzaba los cinco metros, de forma que el diseño de una vivienda de una sola planta suponía dejar casi enterrada la mayor parte de la construcción, rodeada de taludes casi tan altos como sus muros. De la misma forma y a la vista de este resultado y ante las quejas de la actora se redactó un proyecto modificado, en el que se elevaba una planta más y que se realizó sin nuevos cálculos estructurales de forma que la estructura inicial era insuficiente para sustentar la nueva planta.

Esta es la conducta que se imputa al arquitecto superior y ha quedado probada. A juicio de la sala y compartiendo las opiniones del juez a quo, es difícil imaginar mayor negligencia y falta de profesionalidad en un arquitecto, que diseñar un edificio sin atender a las condiciones orográficas del terreno, y realizar un proyecto sin los cálculos pertinentes.

Y ante la contundencia de estos hechos, el recurso trata de justificar tal conducta. Básicamente se mantiene que no existió diseño incorrecto porque el arquitecto hizo lo que el cliente le encargó, que la modificación de proyecto suponía la aceptación por la actora de lo ejecutado, por lo que se alega la doctrina de los actos propios, y que por lo tanto la única obligación del demandado sería la redacción del proyecto con los cálculos estructurales correctos.

Es verdad que la actora quería en principio la construcción de una vivienda de una sola planta. Pero también lo es y ello aunque no se diga expresamente, pues es una intención evidente, lógica y razonable, una vivienda que tuviese luz y vistas y no un agujero en el suelo. Por lo tanto ante la petición de la actora, y la incompatibilidad entre lo que quería y el terreno donde se pretendía edificar, el profesional debió advertir a la cliente de la imposibilidad de acceder a ese deseo en ese lugar. Cabe suponer que el problema, a la vista de los planos del proyecto y de la propia memoria constructiva, es que el demandado no acudió a la parcela para comprobar su situación y apreciar el desnivel existente, o si lo hizo lo hizo con la suficiente desidia como para calcular que el desnivel del terreno era de dos metros y no de cinco. Una u otra actuación suponen una infracción grave de la lex artis, en tanto que los defectos del suelo en la construcción con responsabilidad del arquitecto. Por tanto el proyecto que diseñó el arquitecto, con o sin encargo de la actora era incompatible con una vivienda con luz y vistas, digna en resumen, por lo que el juicio valorativo del juez a quo es correcto.

CUARTO.- En cuanto a la doctrina de los actos propios, también debe ser desestimada. El Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina en relación con la aplicabilidad de esta figura, y así la STS 8 de Noviembre de 2005 expone que "esta Sala viene manteniendo constantemente que la fuerza vinculante de los actos propios exige que estos se hayan producido con una finalidad inequívoca de lograr el fin para el que se pretende invocar. Pero además, dicha jurisprudencia dice que "Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2.000 , 26 de julio de 2.002 , 13 de marzo de 2.003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2.000 ; 7 y 24-5 , 23-11 y 21-12-2.001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 , 19-11 y 9 y 30-12-2.002 ; 25-5 -, 28-10 y 28-11-2.003 ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2.000 , 23 julio y 21 diciembre 2.001 , 25 enero y 26 julio 2.002 , 23 mayo 2.003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2.000 , 15 marzo y 26 julio 2.002 , 23 mayo 2.003 ). Los hechos que se invocan en el escrito del recurso en absoluto exteriorizan una voluntad de no reclamar por parte de CIGNA respecto de SERVIBERICA, por lo que carecen de consistencia para generar o revelar la existencia de una convención o pacto de no pedir, o de una renuncia tácita a la subrogación. Ni siquiera como meros indicios habrían tenido entidad para inferir en sede de presunciones la conclusión pretendida, por lo que resulta tanto más carente de fundamento la pretensión del motivo, si, como se dijo anteriormente, los hechos con eficacia normativa de acto propio ("nemine licet adversus sua facta venire") requieren carácter definitivo y concluyente y significación inequívoca.". Y así se explaya la sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 2004 ", doctrina que a su vez ha acogido esta Sala, y así entre otras en sentencia de 4 de diciembre de 2006 .

Tomando ésta en consideración, la pretensión de la parte no es sostenible. Es cierto que al actora, ante el deficiente proyecto inicial y la comprobación empírica del casi soterramiento de su vivienda habló con el arquitecto para tratar de solucionarlo y éste le propuso una reforma del proyecto, lo que la primera habría aceptado. Ahora bien, si esa aceptación se produjo no fue por una libre voluntad de realizar una nuevo proyecto sino forzada por la ineptitud del primero, por lo que esta aceptación de una posible solución no es en absoluto un consentimiento con la corrección del primer proyecto, sino muy al contrario la constatación por ambas partes de su esencial deficiencia. Y es que en todo caso ese nuevo proyecto resultó igualmente irrealizable, ante la ausencia de nuevos cálculos de estructura específicos, y ante la constancia puesta de relieve por los peritos de la inhabilidad de la estructura inicialmente proyectada para sustentar el nuevo proyecto.

Por lo tanto ni el acuerdo de modificación del proyecto inicial supuso una voluntad de captar como correcto el diseño inicial, ni por tanto acto propio incompatible con la reclamación actual, ni la solución proyectada por el demandado era hábil a tal fin, por lo que su incumplimiento fue completo.

QUINTO.- Finalmente se discute el alcance de la indemnización, impugnando las partidas por las que la se concede.

En cuanto al importe del proyecto, desestimada como ha sido al aplicación de la doctrina de los actos propios resulta evidente el derecho de la actora a verse resarcida de este gasto, que no se discute haya sido abonado, dada la inhabilidad de los proyectos realizados. Alega en este punto al aprte que la única obligación del demandado será redactar unos cálculos estructurales correctos. Pero sentado que su actuación ha sido negligente y que por tanto ah incumplido de forma sustancial el contrato, no parece que sea el incumplidor el que pueda optar entre la ejecución o la resolución, sino que es la parte cumplidora la que ostentará esa facultad (art. 1124 CC ) y por lo tanto al legitimada para exigir que se le devuelva lo abonado.

Respecto de la demolición de lo construido, tampoco pueden aceptarse su alegaciones en cuanto a que sea improcedente toda indemnización. Al igual que en el argumento anterior, desestimada una aceptación del proyecto inicial por la actora, no se la puede obligar a mantenerse con aquella estructura que limitará cualquier construcción posterior ni por lo tanto puede entenderse que bastará con un refuerzo de las estructuras, como pretende la parte; sin perjuicio de lo que luego se dirá al concretar esta partida.

En lo que toca a las tasas e impuestos por proyecto modificado son cantidades abonadas por la actora por lo que tiene derecho a su devolución, dándose los mismos razonamientos que en los párrafos precedentes pues la base de su alegación es idéntica.

SEXTO.- Quedan dos peticiones, las referidas al pago del importe del vaciado de la parcela y a su reposición a su estado inicial que sin embargo se estima deben ser aceptadas. Nos encontramos con una parcela de una urbanización con un acusado desnivel, de cinco metros; y con un solar que por su propia conceptuación sólo puede tener por fin la construcción en el mismo de una edificación. Se considera por ello que las obras de excavación no son una carga o demérito para la parcela, sino en su caso un beneficio objetivo que con independencia del proyecto edificatorio permita su construcción sobre un terreno llano. La duda se podría plantear en el supuesto en que lo que se solicitase fuese la ejecución de la democión y relleno por parte del demandado, pues en ese caso no cabría duda de la voluntad de la parte de restaurar íntegramente el terreno, pero al solicitarse en forma de una indemnización pro daños, y al no considerarse un daño en sí mismo, no procede conceder tal indemnización, que en caso de no llevarse a efecto se confirmaría como un enriquecimiento injusto.

Por lo tanto deberemos excluir de las indemnizaciones la partida calculada por al perito para restaurar el terreno, así como la cantidad certificada y cobrada por la excavación del mismo. Según el documento doce de la demanda ésta ascenderá a la cantidad de 3.024,13 € por el concepto de excavación en vaciado de parcela, en tanto que incluye la parte proporcional de transporte de tierras a vertedero, a la que se añadirá el 7% de IVA que le fue cobrada en la factura, en total 3.230,82 €.

La primera partida tiene su relación directa con el error que comete el juez de instancia al determinar la indemnización que procede por la demolición y reposición de la parcela a su estado original, error inducido por la actora en su demanda. En ella se reclamaba y el juez acepta como cantidad indemnizable por la demolición y restauración del terreno la de 104.144.75 €, desglosada, en base al presupuesto de la parcial obrante como documento 25, en 69.971,94 € por el concepto demoliciones, 27.359,60 por el de movimiento de tierras a los que sumaba un /% de IVA. Sin embargo, si analizamos el presupuesto en cuestión y sobre todo el informe parcial que el antecede como documento 24, apreciamos que el coste de recuperación del estado original se limita a al primera partida, la de 69.971 €, y que la segunda, la de movimiento de tierras está incluida en le presupuesto de una hipotética nueva ejecución de otra vivienda, concepto evidentemente no indemnizable, pues los daños se cubren en le aspecto constructivo con lo pagado por la construcción realizada y los gastos de su demolición. Por lo tanto hay que excluir de esta indemnización por una parte al partida movimientos de tierras del presupuesto y por otra y dentro de la primera partida el relleno y apisonado de cielo abierto, valorado en 16.830,37 €.

Por tanto al partida de demolición y reposición indicada por el juez deberá verse reducida a la cantidad de 53.141,57 € más el IVA reclamado (que deberá abonarse parea llevar a cabo la obra) por lo que ascenderá a 56.861,48 €.

Por tanto la cantidad que por indemnización se concede a la actora se reduce a la de 104.812,78 €.

SÈPTIMO. - Estimado de forma parcial el recurso de apelación no procede imponer las cotas de esta alzada a ninguna de las partes.

Fallo

Que estimando de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Segismundo contra la sentencia de fecha seis de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad en juicio ordinario 700/09; se revoca la misma de forma parcial en el único sentido de reducir la cuantía a cuyo pago se condena al recurrente a la de 104.812,78 €; confirmándose los restantes fundamentos de la resolución recurrida. No se imponen la costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de Casación (por razón de la cuantía), ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, mediante la presentación de escrito ante esta Sala, dentro de los CINCO DIAS, siguientes al de la notificación de esta resolución a tenor de lo dispuesto en el art. 477.2-1º de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil . En todo caso sin perjuicio de la utilización por las partes de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legítimados. Y firma, de que certifico.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.