Sentencia Civil Nº 271/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 316/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 316/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0002056

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000316/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 001540/2010

Del JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3)

Apelante/s: Jose Luis

Procurador/es: EVA MIGUEL JORDAN

Letrado/s: MONICA BUCHON FERRER

Apelado/s: Milagrosa

Procurador/es : FRANCISCA CABALLERO CABALLERO

Letrado/s: MERCEDES FRUCTUOSO ALMAGRO

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a ocho de septiembre de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000271/2011

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Jose Luis , representada por la Procuradora Sra. MIGUEL JORDAN, EVA y asistida por la Lda. Sra. BUCHON FERRER, MONICA, frente a la parte apelada Dª. Milagrosa , representada por la Procuradora Sra. CABALLERO CABALLERO, FRANCISCA y asistida por la Lda. Sra. FRUCTUOSO ALMAGRO, MERCEDES, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE DENIA(ANT. MIXTO 3), en los autos de juicio Divorcio contencioso - 001540/2010 se dictó en fecha 18-01-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Milagrosa , debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º) DECLARACIÓN DE DIVORCIO. Se acuerda declarar la disolución por divorcio del matrimonio entre DÑA. Milagrosa y D. Jose Luis .

2º) TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA LOA HIJOS MENORES. RÉGIMEN DE VISITAS. Se acuerda la atribución conjunta a ambos progenitores de la titularidad de la patria potestad sobre sus hijas menores, correspondiendo a la progenitora el ejercicio de la misma, lo que la convierte en progenitor custodio y, en consecuencia, determina el nacimiento a favor del no custodio de un derecho de visitas que, considerada la edad de las menores, esta Juzgadora estima procedente establecer a favor del padre consistente en el régimen ordinario de fines de semana alternos desde el viernes a las 8 de la tarde hasta el domingo a la misma hora, con precisión de que si se diera la situación de puente festivo unido a fin de semana, los menores estarán en compañía del progenitor al que correspondiera ese fin de semana, debiendo el progenitor recoger a las menores en el domicilio familiar y devolvrlas al mismo una vez finalizando el régimen de visitas. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, uno desde el 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y otro del 31 de diciembre al 7 de enero, resultando que los años pares los menores pasarán el primer periodo con el padre y el segundo con la madre y en los años pares al contrario. Las vacaciones de Semana Santa las pasarán los años pares con la madre y los años impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos períodos. Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro quincenas, dos por cada uno de los meses de julio y agosto, y cada progenitor tendrá consigo a los menores dos de cada una de ellas de manera alterna, eligiendo el padre en los años pares, sin pernocta, y la madre en los años impares.

3º) FIJACIÓN DE UNA PENSIÓN ALIMENTICIA A CARGO DE LA DEMANDADA Y EN FAVOR DE LOS HIJOS COMUNES. Se acuerda que el padre contribuirá a los alimentos de sus hijas con la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de ellos, en total 600 euros, que deberá ingresar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que se designe para tal fin; cantidad que deberá actualizarse cada doce meses de acuerdo con el IPC que publique el INE, sirviendo como base de para cada actualización la pensión fijada más las sucesivas actualizaciones que se vayan produciendo, contribuyendo el padre, además, al pago de la mitad de los gastos extraordinarios respecto de los cuales se debe precisar que habrá de considerarse como tales aquellos que, por ser imprevisibles, no se hayan podido considerar al tiempo de estimarse el importe fijado como pensión alimenticia.

4º) USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR Y CONTRIBUCIÓN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO. Se acuerda que el uso y disfrute del domicilio familiar corresponderá a los hijos menores, por tratarse del interés más necesitado de protección, que convivirán en el mismo con su progenitora. En cuanto al levantamiento de las cargas del matrimonio, se acuerda que ambos cónyuges deberán satisfacer por mitad los importes correspondientes a las facturas del consumo de agua, luz, gas, así como la cuota de la comunidad de propiterios y el impuesto de recogida de residuos.

5º) No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Jose Luis , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000316/2011 señalándose para votación y fallo el día 7-09-11.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia otorgó a la madre la guarda de los 3 hijos menores del matrimonio, con el consiguiente régimen de visitas a favor de la madre, y fijó a cargo de éste una pensión alimenticia de 200 € mensuales por hijo; cantidad que el demandado considera excesiva, aduciendo la imposibilidad de cumplir la misma sin desatender sus propias necesidades; por lo que debería rebajarse la citada pensión a la suma de 120 € al mes.

La impugnación que formula la apelante no puede prosperar. En efecto, no puede desconocerse que ha sido la postura rebelde de éste, al no comparecer voluntariamente en autos, la que ha propiciado que la Juez de instancia fijara unos alimentos acordes con lo que se viene estableciendo en estos casos, garantizando la cobertura de las necesidades de los hijos en términos próximos al llamado mínimo vital. Por tanto, no es lícito que en este posterior trámite revisorio el obligado al pago denuncie su falta de cobertura legal, cuando ninguna alegación ni prueba propuso en su momento para desautorizar el criterio judicial de la instancia, y es ahora cuando pretende alegar toda una serie de datos y circunstancias en apoyo de su postura, que no han tenido el oportuno refrendo probatorio en autos y, por ello, carecen de eficacia para revocar aquel. De ahí que resulte improcedente acoger su petición de reducir la pensión alimenticia fijada a su cargo, y deba ratificarse el criterio judicial, acorde en este caso con la obligación impuesta a dicho progenitor por los artículos 93 , 146 y 154 del Código Civil , en relación con el articulo 39 de la Constitución . Así lo ha considerado también el M.Fiscal en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO .- En atención a los razonamientos expuestos, procede rechazar el presente recurso y confirmar el pronunciamiento de instancia, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada de acuerdo con lo prevenido en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sala Ballester, en nombre y representación de D. Jose Luis , contra la sentencia de fecha 18-01-2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Denia , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.